论当事人在诉讼中的促进义务(一)

论当事人在诉讼中的促进义务(一)一、当事人在诉讼中促进义务产生的背景当事人在诉讼中的促进义务也可以表述为当事人对诉讼的促进义务或当事人诉讼促进义务，是指当事人在诉讼过程中有尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行，不敌意为虚假陈述或恶意掩盖事实的行为。

这种义务在民事诉讼的发展史上得以产生，取决于诉讼目的理论的发展及诚实信用原则作为民事诉讼基本原则地位的确立。

（一）民事诉讼目的与当事人在诉讼中的促进义务关于民事诉讼目的的争论由来已久，理论发展上经历了权利保护说、私法秩序维护说和纠纷解决说三个阶段。

其中，权利保护说盛行于资本主义发展的早期阶段，受古典自由主义观念的影响，该观念认为每个人都是自己权利的最佳保护者，国家的作用仅限于维护社会秩序、司法与公共事业的发展。

权利保护说将民事诉讼仅视为一种实现实体权利的工具或手段，因此当事人为实现实体权利而从事的一切诉讼行为原则上法律都将予以保护，因为这种行为被视为个人自由的一部分，是实体权利在诉讼领域的合理延伸。

产生于这一时期的德国民诉法就反映了这一思想，该法除坚持法院不能主动开始诉讼程序，当事人对诉讼有中止、终结权外，还规定在对当事人的传唤、法律文书的送达、期日与期间的确定等问题上当事人拥有决定权。

可谓体现了绝对的自由主义思想。

但是到了19世纪末期，资本主义发展到了垄断阶段，古典自由主义逐步走向没落，新兴的自由主义观点不断强调国家在社会生活中的地位和作用，同时民事诉讼不仅被看作是一种单纯的实现实体法的手段，而且被当作一种贯彻国家意志、维护社会秩序的手段，诉讼的“对抗性”被弱化，司法机关期待在诉讼中能发挥更为积极的作用，在坚持当事人主义的前提下加强了法官对程序的控制权。

20世纪，日本学者兼子一首先提出了应将民事诉讼的目的定位于纠纷的解决，进一步弱化诉讼的对抗色彩，强调沟通和对话在诉讼中的地位和作用，使当事人在不过分压抑自己的意愿的前提下，通过自律使诉讼达成双方都满意的结果。

这一理论实际上为立法对当事人的诉讼行为进行积极的规范和控制提供了契机，再加上各国目前普遍面临着民事案件数量日益增加，司法资源相对不足的困境，因此通过进一步加强法官对程序的控制权，规定当事人在诉讼中有推动程序进行的义务，并对违反该义务的行为给予一定的制裁成为很多国家司法改革的重要策略。

美国在这一阶段提出了管理型法官的概念，强调法官对诉讼程序的指挥权，同时针对发现程序在实践中被作为拖延诉讼的手段被大量滥用以及一部分当事人拒绝在发现程序中向对方当事人出示证据的流弊，一方面对不遵守出示义务的当事人进行制裁，使他们丧失在法庭审理阶段使用未出示证据的权利或使他们负担法院采取强制发现措施的费用，甚至可以以藐视法庭罪对当事人进行制裁。

另一方面，对滥用发现程序的当事人在法院认为该发现是不合理的重复或费用、成本过高或当事人有充分的机会通过其他途径获得该证据时，法院可以限制发现方法使用的频率和范围。

法国在1935—1958年间在对民事诉讼的改革中也体现了赋予法官在引导诉讼进展的作用和加强当事人在程序中的对话、沟通的原则，对懈怠或怀有恶意的诉讼当事人可以采取逾期罚款的制裁措施。

通过上述改革，当事人在诉讼中的促进义务对提高诉讼效率，实现实质公正的作用日益突显出来。

（二）诚实信用作为民诉基本原则地位的确立与当事人在诉讼中的促进义务民法中的诚实信用要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺、在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

它作为现代民法精神的体现，已不仅仅是对市场主体的一种道德上的要求，而是作为一项最高指导原则体现在各国民事立法中。

然而，能否将这一原则引入到诉讼法领域却受到了不少质疑，因为诉讼法属于公法范畴，国家对诉讼程序及基本原则早已用立法形式作出了基本、明确的规定，因而不需要在此之外另设诚信原则，况且诉讼中双方当事人处于对抗关系，要求他们去遵守一项道德义务也是不现实的。

但是，这种否定的声音很快被各国的立法所湮没。

许多国外立法从当事人真实义务、禁止诉权滥用、既判力问题、举证责任分配、自由心证等方面对该原则作了具体规定。

诚实信用原则与当事人对诉讼的促进义务具有某种天然的联系，因为该原则不仅适用于法院行使自由裁量权方面、举证责任的分配方面，还更广泛地作用于当事人之间的关系，比如关于禁止反言原则，当事人在诉讼中真实、完全陈述的义务，禁止诉讼状态的不当形成等方面。

因此，可以说诚实信用原则在诉讼法中地位的确立为当事人诉讼促进义务的发展作了理论和立法上的铺垫，也是当事人诉讼促进义务得到承认的前提。

二、当事人诉讼促进义务的内容关于当事人诉讼促进义务具体应包含哪些内容，学者们有不同的解释，有人将诉讼促进义务分为一般的诉讼促进义务和个别的诉讼促进义务。

其中，一般的诉讼促进义务是用诉讼促进的观点，将攻击防御方法的提出加以义务化，它是一种裁量性规定，而不是强制性规定，个别诉讼促进义务是指就诉讼的促进义务中特别重要的情形，具体、个别地规定提出诉讼资料的最后时点，将程序分成不同阶段，倘不在所裁定的期间内提出攻击、防御方法，就在一定条件下，产生失权的结果。

也有学者将诉讼促进义务区分为狭义的诉讼促进义务和协力解明事案义务。

其中前者类似于第一种分类方式中的一般诉讼促进义务，后者又可进一步分为当事人与法院间的一般协力解明事案义务和当事人相互间的一般协力解明事案义务。

笔者认为可以将诉讼促进义务分为当事人推动程序进行的义务（形式上的促进义务）及当事人帮助法官查明案情、形成心证的义务（内容上的促进义务）两类。

前者指当事人在诉讼过程中应适时地提出攻击防御方法，及时向法院出示证据，并且不得故意阻碍诉讼程序的进行。

当事人帮助法官查明案情的义务主要是对当事人履行义务的质的规定，要求当事人出示的证据应尽可能地详实、真实，不故意为虚假陈述。

（一）当事人推动程序进行的义务民事诉讼由当事人的申请开始，并且在诉讼过程中，按照处分主义原则，当事人对程序的进行享有广泛的决定权，但这并不意味着当事人可以随心所欲地决定程序的进程，不受任何控制。

这一点可以从当今各国民事诉讼发展的两个趋势上得以证明：其一是审理集中化的趋势，另一个是对滥用程序控制权行为的禁止。

所谓审理集中化也称集中审理原则，它是指法官通过一次连续的、不间断的开庭对民事案件进行审理。

集中审理一般以充分的庭前准备（包括诉状的送达、争点的整理和证据的交换三项内容）为前提。

从国外的立法与司法经验来看，许多国家均在致力于通过强化当事人在准备程序中的促进义务来推动程序的进行，使案件早日达到可审理状态。

比如，在诉状的送达方面，美国民诉法规定，被告对原告的起诉状进行答辩是被告的一项义务。

被告应以简短明确的措词对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩，并且自认或否认对方当事人的事实主张。

对于必须回答的诉答文书中的事实主张，如果被告没有加以否认，即被视为自认。

德国民诉法也规定当事人提出的攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解。

我国台湾地区“民诉法”在这方面走得更远，不仅要求当事人适时地提出主张或反驳意见，而且要求原告的主张不仅要概括描述构成请求权的基础的要件事实，通常必须再对间接事实为具体陈述。

例如，原告如果请求被告返还借款，他除了要陈述与被告间存在借贷关系外，还必须就借贷的时间、地点、款项为具体陈述。

被告不能概括地否认上述事实，他必须就原告的各项主张——为具体地争执，否则可能受到失权的制裁，这项义务在我国台湾地区“民诉法”中被称为具体化义务。

民诉法中对起诉状、答辩状和双方当事人攻击、防御方法的要求实际上起到了明确案件争点、使法庭辩论和法院调查活动更加有的放矢、缩小审理范围的作用，大大节约了案件审理的时间。

庭前的证据交换是审判集中化的重要基石，也集中体现了当事人对诉讼促进义务的重要性。

美国庭前的证据交换被称为发现程序，该程序于1938年完整地体现在联邦民事诉讼规则中，建立该制度的初衷在于通过这一诉讼环节使双方当事人对对方掌握的证据在庭前有所了解，减少在诉讼过程中因偷袭造成的不公和诉讼的拖延。

但人们很快发现这一程序成为律师施展谋略的崭新领域，发现程序不仅没有提高诉讼效率反而成为当事人用以拖延诉讼的手段。

于是立法者先后于1980年、1983年和1993年三次对该程序进行了改革，改革除涉及加强法官对发现程序的控制权外，还大量地体现在对当事人诉讼促进义务的强化上，对当事人利用发现程序收集证据的次数加以限制，比如询问书中提出的问题不得超过25个，庭外录证的次数不得超过10次；并且一改原来的完全依靠当事人自己发现证据的原则，规定了当事人主动出示、交换证据的义务，即必须先向对方当事人出示对证明自己的请求或抗辩有利的证据，出示完毕后才有权进行发现，否则，该出示不出示，该相应的证据以后便失去了可以利用的资格。

除此之外，同时经修改的发现程序还增加了对违反发现程序和证据出示程序的当事人的制裁措施。

大陆法系国家虽然没有类似于发现程序的独立、完整的证据交换程序，但德、法等国也都规定了证据逾期提出的失权效果（如德国民诉法第295条、法国民诉法第13条）。

上述规定均是当事人诉讼促进义务在民诉法中的具体体现，也体现了现代民诉法从对抗转向沟通、对话，从追求形式公正走向实质公正的发展趋势。

当事人推动诉讼程序进行的义务的另一个方面体现在对当事人滥用程序控制权行为的禁止上，它主要包括以下两项内容：第一，禁止反言。

禁止反言是英美证据法上的一项制度，它是指在一方当事人有义务从事对方所预期的一定行为时，实际上实施的却是完全违背对方预期的行为，就被视为违反信义原则而予以禁止。

它主要是为了防止当事人在诉讼过程中实施前后不一致的诉讼行为，从而损害对方当事人的利益，造成诉讼的拖延，影响程序的安定性。

比如甲公司起诉乙公司违反了双方之间的买卖合同，在此后的诉讼过程中，甲公司就不得主张其与乙公司之间不存在合同关系。

大陆法系国家没有禁止反言的明确规定，但学理上讼争一成不变原则也可以在某种程度上起到类似的作用。

诉争一成不变可分为讼争主观因素的一成不变和诉争客观因素的一成不变。

前者主要指原告不得改变他提出请求时赋予自己的资格，也不得改变他给予被告的资格。

诉争客观因素的一成不变指诉讼原因和诉讼标的在准备程序结束时由原告的起诉和被告的答辩而最终被固定下来，在此之后，原、被告变更诉争客观因素的行为均要受到限制。

日本民诉法也规定，原告不得变更请求权的基础事实，但可以在口头辩论终结前变更诉讼请求或诉讼请求的原因，并且这种变更必须以不使诉讼程序显著拖延为限。

第二，禁止诉讼状态的不正当形成。

禁止诉讼状态的不正当形成指在当事人用欺诈或其他方式形成对自己有利的诉讼状态时，法院应视为该种诉讼状态不存在。