论海事国际惯例的适用(一)

论海事国际惯例的适用(一)内容提要国际惯例的研究既是全球经济一体化和我国加入WTO后的需要，也是海事司法实践的需要。

当前某些行业为了行业利益混淆了国际惯例的基本概念，理论上对其性质的认识亦极不统一，司法实践中对国际惯例用不用，怎样用，难以把握。

国际惯例首先起源于海事国际惯例，海事国际惯例具有跨国性、任意性、普遍性、专业性和规范性特征，是实体法规范。

尊重和适用海事国际惯例是全球经济一体化和海事司法实践的需要。

本文以对海事国际惯例的概念、形式、性质的分析和评价为切入点，重点研究了海事国际惯例的适用，包括识别标准、查明途径和冲突形式等，最后提出了冲突解决的立法或司法解释建议。

全文由问题的提出、惯例的概念、惯例的类型、惯例的适用等部分组成。

论海事国际惯例的适用1.问题的提出在全球经济一体化及我国已加入WTO的大环境下，经济主体、政府部门、司法机关和其他行业都提出要“按国际惯例办事”，与“国际惯例接轨”。

然而，究竟何为国际惯例尚缺乏系统的研究，认识上不统一，适用中各取所需。

如，有专著名为《国际条约与惯例》，实则找不到任何惯例条款。

又如，某些行业为了行业利益，将行业规范当成国际惯例，实际是保护行业利益的借口，于是法律界的专家直言：“国际惯例”也需要打假。

1还如，有的代理人在法庭上“雄辩”中开口就要依照国际惯例，可根本不能提出适用什么样的国际惯例。

有的审判人员在涉外商事、海事审判实践中，认为国内法或国际条约没有规定的就是没有法律依据；某些判决书则写道，“根据某某法及国际惯例判决如下……。

”什么惯例呢，前无陈述，后无引用。

由此可见，国际惯例在当今被当成了“神”，需要就可以取之即来，来之能用，用而有利。

国际私法中的国际惯例主要规范民事主体之间的私法关系，海事国际惯例就属于这一范畴。

为了防止国际惯例的滥用，我们有必要对海事国际惯例的适用问题进行专门研究。

2.惯例的概念2.1.基本定义国际惯例的概念在我国法律中没有明确的规定，理论界对国际惯例有三种代表性表述：（1）国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。

2（2）国际惯例是在国际贸易实践中逐渐、自然形成，某一地区，某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范。

3（3）国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则，由国际“习惯”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）两部分组成。

4这三种表述各有侧重，都不同程度地揭示国际惯例的主要特征，但都不全面。

第一种揭示了国际惯例与国内法及国际条约的区别，但外延过窄，因为国际惯例在一定条件下有约束力。

第二种比较全面的揭示了国际惯例的普遍性特征，但没有表明国际惯例的编纂机关。

第三种揭示了国际惯例的形成过程，但过于抽象，没有体现国际惯例的成文性特点。

综合上述几种表述，国际惯例是指在国际商业往来中经过长期实践形成，并由非政府性国际组织编纂成文的行为规范。

由此可见，海事国际惯例是指国际海事行业在船舶关系和海运关系的长期实践中逐渐形成，由非政府组织编纂成文，在较大范围内被经常遵守和普遍接受，并由此产生合理期望的行为规范。

海事国际惯例的基本特征是：（1）跨国性，它调整的是跨越一国国境的民商事行为与事件；（2）任意性，它由非政府组织编纂，不可能有强制力，在当事人明示或默示采用时才有约束力；（3）普遍性，它是在涉外经济往来的反复实践中形成，在较大范围内普遍知道或理应知道。

（4）专业性，它是在船舶关系和海运关系的实践中形成的行为规范，海事专业性强。

（5）规范性，它对船舶关系和海运关系国际海事行业的行为有规范作用，这是惯例成为法的本质属性之一。

需要说明的是，海事国际惯例不同于行业的习惯性做法，两者的根本区别在于采用习惯性做法并非出自一种义务感，并非伴随着一种法律意识，习惯性做法达到一定的普遍程度和取得较强的稳定性时才可能发展成国际惯例。

2.2.惯例的类型国际惯例首先起源于海事国际惯例。

普遍认为，公元前9世纪产生于地中海沿岸的航海习惯法—罗得海法是海事国际惯例的起源，该惯例是以共同海损为中心内容，用来解决争议的一种习惯。

海事国际惯例包括海上运输、海上货物或船舶保险、租船、海运代理等方面的内容。

海事司法中涉及的国际惯例主要包括以下类型：2.2.1.与海事审判密切相关的国际贸易惯例。

有2000年《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS2000）与《跟单信用证统一惯例500》（UCP500），由国际商会（ICC）编纂。

在海上货物运输合同货损货差纠纷案件中，（INCOTERMS2000）是确定责任大小和风险的承担等重要定案依据。

（UCP500）表述的是信用证业务当事人之间的法律关系。

该惯例也是审理海上货物运输合同纠纷案件、提单纠纷案件和海事欺诈案件的重要定案依据。

除此以外，国际商会还编纂了与海事审判有关的1978年《托收统一规则》（URC1978）。

另一个重要国际惯例是《华沙—牛津规则》（WARSAW-OXFORDRULES），由国际法协会（ILA）编纂。

该惯例是为按CIF条款进行货物买卖但缺乏标准合同格式或共同交易条件的人们提供一套可在CIF合同中易于使用的统一规则，涉及涉外海事纠纷国际货物买卖中风险的划分与所有权转移问题。

2.2.2.国际货运代理方面，有国际货运代理标准交易条件范本、国际货运代理业示范法及制定的各种单证，由国际货运代理协会联合会（FIATA）编纂或制定。

这些惯例都具有广泛的国际影响，对确定货运代理人在海上货物运输代理合同法律关系中所处的地位有重要作用。

2.2.3.海上运输及保险方面，有国际商会编纂的1974年《清洁提单问题》（CBL1974）、1973年《国际多式联运单据统一规则》（URCTD1973）等国际惯例。

另有国际海事委员会（IMC）制定的《约克—安特卫普规则》（YORK-ANTWERPRULES）及英国伦敦保险协会（ILU）制定的《伦敦保险协会货物保险条款》以及2002年《国际船壳险条款》（IHC2002）等。

这些海事国际惯例分别对共同海损理算以及货物和船舶保险等方面的问题作出了规定，也是典型的海事国际惯例。

此外还有1990年《国际海事委员会海运单统一规则》（CMIUNIFORMRULESFORSEAWAYBILLS1990），1990年《国际海事委员会电子提单规则》（CMIRULESOFELECTRONICBILLSOFLADING1990）等。

2.2.4.租船合同方面，国际标准合同（UNIFORMCONTRACTFORMS）是海事国际惯例的重要形式之一。

这方面，既有非政府组织制定的，也有某种贸易或航运协会制定的。

海事审判中经常碰到的两种租船合同格式由波罗的海国际航运公会（BIMCO）制定，分别是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGECHARTER-GENCON），《定期租船合同（波尔的摩格式）》（TIMECHARTER）。

此外还有《定期租船合同（土产格式）》（TIMECHARTER-NEWYORKPRODUCEEXCHANGE）、《澳大利亚谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美国船舶经纪人和代理人协会制定）、《租船和航运用语》等。

国际上的许多航运公司经常将上述合同条款并入提单，以此产生的管辖权纠纷十分常见。

另外，英国航运总会和波罗的海航运分会联合编纂的1980年《租船合同装卸时间定义》也是一种确定滞期费和速遣费的重要海事国际惯例。

3.惯例的性质海事国际惯例是不是法，是什么性质的法，这是我们必须回答的问题。

有三种观点：一种观点认为国际惯例是法，理由是认为国际惯例有普遍性、权威性和强制执行力，这是国际惯例作为法律区别于宗教、道德及其他一般社会规范的要件。

6另一种观点认为国际惯例不是法，理由是认为国际惯例不具备可预见性和国家意志性，不能自动适用。

7还有一种观点认为，国际惯例是一种“准法律”。

理由是认为国际惯例尚未获得各国对其法律地位的普遍承认，而是一种法律漏洞的补充工具。

8我们认为，海事国际惯例是一种跨国性行为规范，判断其性质不应停留在国内法角度，而应站在国际民商新秩序的角度来判断。

“准法律”并不是对国际惯例的定性，而是从国际惯例作用的角度对其进行的概括性描述。

海事国际惯例不仅是法，而且是一种需要得到尊重和正确适用的法。

3.1.法指普遍有效的政治原则和道德公理，是一种抽象概念；法律则指由国家机关制定和颁布的具体的行为规则，是法的具体表现形式。

9法包括法律，但不仅指法律。

“法律这一名称，不仅指由一个或几个国家立法机关制定的客观规范，而且还指当事人间订立的，在他们之间有着广泛法律约束力的合同；在此方面，单个合同以及典型广泛采用的合同格式，也可称为‘合同法’”。

这是德国学者诺伯特？霍恩（NOBERTHORN）对法律的认识。

根据这种观点，当事人约定采用某国际惯例时，该国际惯例就是一种法。

国际贸易法的重要创始人施米托夫（CLIVEM.SCHMITTHOFF）曾说：“我们把法的地位也给予某一团体所普遍接受的惯例，行为法典，专业和准专业机构的指南，君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他安排”.10因此，法应包括国际海事行业普遍遵守的行为规则—国际惯例。

3.2.从现代国际私法发展的角度看，国际惯例不应该与政治制度片面结合。

当今社会，无论是何种性质的国家，也无论是发达国家还是发展中国家，都存在各国都能接受的共同的或相似的基本原则和制度。

要参与国际社会的竞争，谋求发展，各国在法律上有必要认可国际惯例的法律约束力。

各国在国内民商法律创制和运作过程中越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例。

根据系统论中运动和发展观点，我们在考察国际惯例的法律性质时，应习惯于新的法律概念。

3.3.国际惯例是实体法规范。

从实践上考察，我们所见的国际惯例规定的都是当事人的权利和义务规范，本身就是一种实体性的权利与义务规范。

在冲突法方面，目前还没有经过国际民间组织整理成文的惯例。

有的观点以“不动产物权依不动产所在地法”等例子为由，认为这些普遍性冲突原则也是国际惯例。

对此值得商榷，我们认为，这些规则没有经非政府组织编纂成文，缺乏确定性，只能算是各国司法机关的一种习惯做法，而习惯做法是不同于国际惯例的。

任意性国际惯例仅指那种大量存在于国际合同、国际贸易、海事及国际商事仲裁中的实体性的国际商事惯例。

11从法律规定上考察，我国法律规定的是国际惯例弥补国内立法和国际条约规定不足。

我国现阶段没有利用管辖权与法律适用方面的国际惯例来弥补国内法或国际条约的不足。

非政府国际组织编纂冲突法性质或程序法性质的国际惯例缺乏权利基础。

《民法通则》第142条规定“可以适用国际惯例”无疑是指可以适用实体性的国际惯例，这种理解更符合立法精神。