国际习惯与国际惯例的区别
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
国际惯例与国际习惯的概念界分及现实考察
国际惯例与国际习惯的概念界分及现实考察一、本文概述Overview of this article本文旨在深入剖析国际惯例与国际习惯的概念界定及其在现实中的具体应用与考察。
在国际法的范畴内，国际惯例和国际习惯都是重要的法律渊源，它们在规范国家行为、促进国际合作与维护国际秩序等方面发挥着不可或缺的作用。
然而，尽管两者在实践中经常相互交织，但它们在概念上却存在明显的区别。
This article aims to deeply analyze the concept definition of international conventions and international customs, as well as their specific applications and investigations in reality. Within the scope of international law, international customs and practices are important legal sources that play an indispensable role in regulating state behavior, promoting international cooperation, and maintaining international order. However, although the two are often intertwined in practice, there are clear conceptual differences between them.本文将首先明确国际惯例与国际习惯的定义，并探讨它们在法律性质、形成过程、法律效力等方面的异同。
接着，文章将通过具体案例和历史事件，对两者在国际实践中的应用进行实证分析，以揭示其在实际运作中的特点和作用。
国际惯例与国际习惯的概念界分及现实考察
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司法考试《国际法》：国际习惯
司法考试《国际法》：国际习惯国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。
国际习惯是不成文的，它是国际：去最古老、最原始的渊源。
国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。
虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。
同时，条约不可能包罗国家实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。
从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。
国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信( opinio juris)。
一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。
历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。
而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。
证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。
由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。
一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；第三，国家的国内立法、司F、行政实践和有关文件。
在国际法中，"习惯'( Custom) -词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力规则。
而"惯例'一词，目前存在几种不同的用法。
一是所谓广义的用法："惯例'一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例；二是所谓狭Y 的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用"惯例'一词与"习惯'同义，专指有法律拘束力的规则或制度。
这种用法目前已不多见。
国际法的基础
名词解释1国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
2国际法的基本原则是指被各国公认和接受的，具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的，构成国际法律基础的法律原则。
3国家承认的是指即存国家对新产生的国家给予认可、接受，并愿意与之建立关系进行交往的行为。
4国家继承是指一国对领土的国际关系所付的责任，由别国取代。
即由于出现了国家领土的变更事实，而使与变更领土相关的国际法上的权利和义务从被继承国转移给继承国。
5国家责任是在国际法上，一国对其违反国际法的行为所承担的责任称之为国家责任。
6国际不法行为是引起国家责任的最主要的形式，国际不法行为的构成包括：1、该行为违反了该国所承担的国际义务或者违反了国际法；2、该不法行为应当视为国家的行为7无害通过是指外国船舶在不损害沿海国安全和良好秩序的条件下，迅速地连续不停地通过领海而无需事先通知或取得沿海国的许可。
8条约的保留是指国家或国际组织在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒弃或更除条约中若干规定对该国或国际组织适用时的法律效果。
9条约的无效是指条约因不具备国际法所要求的有效条件而产生的一种法律后果。
国际法上的无效制度在原理上同国内法上的无效合同制度极其相似。
—国际法的基础1国际法产生的前提：国家的存在。
即主权国的存在，能够独立的享有国际权利和承担国际义务。
2国际之间的交往是国际法存在的社会基础，国家与国家自从有了相互的联络、交流，才会产生各种矛盾、冲突，以及联合与合作。
3国家之间交往的内在需要：建立一种秩序。
自古以来，国与国之间的交往与摩擦无不围绕着各种利益纷争：领土的划分，资源的掠夺、瓜分以及共享，相互的援助与扶持等等。
纵观国际法的发展史，即是人类经济、政治发展史，人类的战争史、文明史。
国际惯例名词解释
国际惯例名词解释国际惯例是指一种在国际社会中广泛接受和遵守的规范或准则。
这些规范通常通过国际条约、国际公约、决议、声明、习惯法等方式得以确立。
首先，国际惯例包括国际法的重要组成部分。
根据《维也纳公约关于条约法的规定》，国际习惯法是指在国际社会中普遍接受的行为准则，即“长期建立的一种普遍实践，被认为是法律要求的”。
国际习惯法的形成通常依赖于国家之间长期的实践和认可，当这种实践被视为一种法律要求时，即可构成国际惯例。
其次，国际惯例也可以是国际组织、国家之间常规性的政治、外交、经济或其他活动中广泛接受的行为准则。
这些准则可能是通过多次的协商、合作和磋商而形成的，成为了各国之间共同遵守的惯例。
例如，外交礼仪、议事规则、交通运输规则、贸易准则等都可以被视为国际惯例。
国际惯例的作用和意义不容忽视。
首先，国际惯例可以为国家间的相互行为提供基本框架和准则，有助于维护和保障国际社会的稳定和秩序。
其次，国际惯例可以促进国际合作和交流，为国家间的合作提供共同的基础和规范。
再次，国际惯例可以为国际法的发展和进化提供实践基础，有助于国际法的适应性和可持续性。
然而，国际惯例也存在一些问题和挑战。
一方面，国际惯例的涵盖范围广泛，多样性和复杂性导致其执行和监督困难。
此外，国际惯例的确立和遵守往往需要各国之间的互信和合作，国际关系的复杂性和竞争性可能对国际惯例的有效性产生负面影响。
同时，国际惯例的形成通常是一个漫长的过程，需要各方的时间和努力来达成共识，这也可能影响到其时效性和适应性。
综上所述，国际惯例是指国际社会中普遍接受和遵守的行为准则或规范，可以涵盖国际法的一部分，也可以包括其他常规性活动中的准则。
国际惯例在国际社会中起着重要的作用，有助于维护国际社会的秩序和稳定，促进国际合作和交流，同时也面临一些问题和挑战。
国际法的渊源
论述国际法的渊源国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
造法性条约指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
二、国际习惯国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。
国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。
1、国际习惯与国际惯例的区别在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。
国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。
国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分。
国际习惯与国际惯例的区别
1、国际习惯与国际惯例的区别国际惯例有其特定的解释与适用范围,概括地说,它通常就是指由国际组织根据国际上长期实践中逐渐形成的一般习惯做法而制定成文的规则,这些规则,根据当事人意思自治的原则,被国际上普遍接受与广泛使用,而成为公认的国际惯例。
国际惯例本身并不就是法律,但通过政府立法与国际立法可赋予它具有法律效力。
为了弄清国际惯例的基本概念及其适用范围,必须明确下列几点:第一,国际惯例就是在人们实践中逐渐形成的习惯做法的基础上产生的,但必须指出,并不就是任何一种习惯做法,都可成为国际惯例,更不能把习惯做法与国际惯例视为同义语。
第二,国际惯例通常就是指经国际组织编纂成文的规则,如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》与《跟单信用证统一惯例》等,凡未经国际组织编纂成文的某些习惯做法,不能视为国际惯例。
第三,国际惯例必须就是国际上普遍接受与广为使用的规则,如国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》与国际海事委员会制定的《1974年约克一安特卫普规则》等。
凡国际市场上某些做法,尚未被人们普遍接受,甚至还遭到抵制与强烈反对,那就不能视为就是国际上通行的习惯做法,更不能视为就是国际惯例。
即使某些做法已形成惯常做法,且在某局部地区的某行业或某港口成为惯例,却未被各国普遍接受与广为使用,由于其适用范围的局限性,也不能算作通行的国际惯例。
第四,国际惯例就是根据当事人意思自治的原则采用,即当事人就是否采用该惯例,完全根据自愿的原则,当事人可以采用或排除某项惯例,也可通过各方当事人约定,对某项惯例进行修改。
第五,国际惯例本身既然不就是法律,故不能强制推行,而不具备国际惯例品格的某些实际做法,更不能非法强制推行。
第六,国际惯例本身虽不具有法律效力,但通过立法可赋予它具有法律效力。
有些国家的涉外法律规定,凡本国法律未规定的,可适用国际惯例。
《联合国国际货物销售合同公约》对国际惯例的作用作了充分肯定,其中规定,合同没有排除的惯例、人们经常使用与反复遵守的惯例以及人们已经知道与应当知道的惯例,均适用于合同。
国际习惯与国际惯例的区别
1、国际习惯与国际惯例得区别国际惯例有其特定得解释与适用范围,概括地说,它通常就是指由国际组织根据国际上长期实践中逐渐形成得一般习惯做法而制定成文得规则,这些规则，根据当事人意思自治得原则，被国际上普遍接受与广泛使用,而成为公认得国际惯例。
国际惯例本身并不就是法律，但通过政府立法与国际立法可赋予它具有法律效力。
为了弄清国际惯例得基本概念及其适用范围,必须明确下列几点:第一,国际惯例就是在人们实践中逐渐形成得习惯做法得基础上产生得,但必须指出,并不就是任何一种习惯做法,都可成为国际惯例，更不能把习惯做法与国际惯例视为同义语。
第二，国际惯例通常就是指经国际组织编纂成文得规则,如国际商会制定得《国际贸易术语解释通则》与《跟单信用证统一惯例》等,凡未经国际组织编纂成文得某些习惯做法,不能视为国际惯例。
第三，国际惯例必须就是国际上普遍接受与广为使用得规则,如国际法协会制定得《１932年华沙一牛津规则》与国际海事委员会制定得《19７4年约克一安特卫普规则》等。
凡国际市场上某些做法,尚未被人们普遍接受,甚至还遭到抵制与强烈反对,那就不能视为就是国际上通行得习惯做法,更不能视为就是国际惯例。
即使某些做法已形成惯常做法,且在某局部地区得某行业或某港口成为惯例,却未被各国普遍接受与广为使用，由于其适用范围得局限性,也不能算作通行得国际惯例。
第四，国际惯例就是根据当事人意思自治得原则采用,即当事人就是否采用该惯例,完全根据自愿得原则,当事人可以采用或排除某项惯例，也可通过各方当事人约定，对某项惯例进行修改。
第五,国际惯例本身既然不就是法律,故不能强制推行,而不具备国际惯例品格得某些实际做法,更不能非法强制推行。
第六,国际惯例本身虽不具有法律效力,但通过立法可赋予它具有法律效力。
有些国家得涉外法律规定,凡本国法律未规定得,可适用国际惯例。
《联合国国际货物销售合同公约》对国际惯例得作用作了充分肯定,其中规定,合同没有排除得惯例、人们经常使用与反复遵守得惯例以及人们已经知道与应当知道得惯例,均适用于合同。
国际法
国际法1、国际法的渊源国际习惯与国际惯例的区别国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。
它包括两方面因素，一为物质要素（通例的产生），二为心理因素（通例被认为具有法律拘束力）。
国际习惯定义为国际交往中形成的被各国认为有法律拘束力的不成文的原则和规则。
而国际惯例在国际公法中，又称通例或常例。
国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范。
（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。
虽然，国际习惯与国际惯例在内涵和性质上具有明显的差别，但人们之所以将二者混淆，第一是因为二者具有非常密切的相联性。
首先、在国际公法中‘惯例’也就是‘通例’惯例是各国在彼此交往中的行为所构成的。
如果许多国家在相当长的一段时间内对同一种国际法律关系反复采取同样的、前后一致的处理方法，通例便产生了。
通例的产生，包括时间、数量和实践的同一性三项要求。
同时，构成惯例的各国重复行为也是习惯的主要因素。
总之，在国际公法中，普遍认为国际习惯与国际惯例是有区别的。
国际惯例，它是各国在一定时间范围内形成的普遍行为，是国际习惯产生的前提条件、物质基础。
只有当国家遵循这些行为是出于法律上的义务时，便形成了国际习惯。
因而其二者的区别在于是否被各国认为具有法律拘束力。
2、国际法的基本原则：概念：那些各国公认，贯彻到国际法各领域的构成现代国际法基础而具有强行法性质的国际法原则国际强行法：是一般国际法强制规律，国家之国际社会整体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律两者关系：（1）国际法基本原则并不都是强行法（2）一般国际法新强制规律之产生遇有新一般国际法强制规律产生时，任向现有条约之与该项规律抵触者成为无效而终止。
国际强行法与国际法基本原则辨析：相同：都是为所有国家或者大多数国家所承认和接受的而且他们的法律约束力都是优于其他国际法原则、规则和制度的不同：①强制法的概念出于《条约法公约》因其主要适用于各国之间的条约关系国际法的基本原则适用范围是国家的一切行为包括国际法各个部门②强制法是由国家实践和国际法院判例法发展而来的国际法基本原则已经明确规定在国际法律文件中③国际法基本原则特征是具有普遍意义，适用于国际法的一切效力范围，从而构成国际法的基础强行法虽然被各国公认具有强制性，但其特征不明显3、国际法和国内法的关系国际条约在中国的低位：①国际条约在被采纳为国内法，成为我国法律体系的一部分后就产生了条约在这一法律体系中的地位的问题条约的效力分为：（1）由全国人大常委会决定批准的条约和重要协定——一般法律（2）由国务院核准的协定——行政法规（3）由中国政府各部门签订的无需全国人大常委会决定批准和国务院批准——部门规章②国际条约在我国的适用我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种：（1）在国内法中通过专门条款规定直接适用国际条约或当国内法与国际法发生冲突时优先适用国际条约。
浅谈国际法的渊源
浅谈国际法的渊源浅谈国际法的渊所谓国际法的渊源指的是国际法的原则、规章制度等的最早的表现形式以及产生的源头。
国际法最初的形成来自什么地方，是什么影响了国际法的产生，都是我们值得探究的问题。
世界上的每一件事物都是有其源由的，都是经过长时期的发展演变而形成的，每一件事物都不会凭空产生。
而国际法作为约束世界上各个国家的公共法律，它被大家接受和认可，那么也必然有其一定的源头和理由。
有两种渊源是被大家所公认的即：国际条约和国际习惯。
一、国际条约所谓国际条约是指国际法中的主体，也就是国家之间针对某一件事物而设立的具有法律约束力的条款。
国际条约即可以是形成书面形式的协议，也可以只是口头协议。
它对条款各国产生法律效力，是条约各国必须遵守的条约。
但是这并不是说所有的国际条约都是国际法的渊源，事物并不是绝对的，我们要辩证地看待国际条约的问题。
并且，国际条约还分为两个不同的类别分别为“造法性条约”和“契约性条约”。
两个类别是有实质上的不同的，不能将其混为一谈。
而其中，“造法性条约”是国际法的直接渊源，但“契约性条约”并不是国际法直接渊源。
我们要区分清楚两种不同的条约形式，不要模糊不清，混为一谈。
所谓的造法性条约一般都是多边为形式的，意思是由较多的国际法的主体即由许多国家一起制定的对于某项国际事务的相关协议，造法性条约具有法律效力，对他们每一个国家都有法律约束力，都要严格遵守协议的内容。
其次，造法性条约一般情况下都属于开放性的条约。
就是说协议的内容对于世界上的所有国家都有一定的约束力，但开放性并不是绝对的，没有任何一件事物是完全绝对的。
就是因为造法性条约是由多数国际参加的，并具有开放性、多边性，所以造法性条约成为国际法的直接渊源是毋庸置疑的。
并且，造法性条约，顾名意义，光从字面上看，我们也能理解它是国际法的渊源，所谓“造法”在名称上就是有一定的讲究的，并不是凭空就称其为“造法性条约”的。
“造法性条约”作为国际法的直接渊源，它是被大家普遍接受和认可的，人们也在行为和交往中遵守相应的规范。
论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》
论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》第19卷第6期太平洋学报2011年6月PACIFICJOURNALV ol-19.No.6June2011论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用兼评《涉外民事关系法律适用法》李健男(1.暨南大学,广东广州510652)摘要:在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例.我国《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范,该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论.本文认为,《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国立法和司法实践存在两大问题:一是国际惯例所指为何不明确;二是借公共秩序排除国际惯例的适用.《涉外民事关系法律适用法》没有对国际惯例的适用做出规定,对此,应该尽快加以修正.关键词:国际惯例;国际私法渊源;公共秩序;《涉外民事关系法律适用法》中图分类号:19997文献标识码:A文章编号:1004—8049(2011)06～0017—06一,问题的提出制定一部完善的国际私法法典,一直是中国国际私法学界的梦想.为此,中国国际私法学研究会做出了不懈的努力④.如今,随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的颁布,中国国际私法学界的梦想部分②变成了现实.应该说,《法律适用法》在相当程度上解决了我国国际私法的本体部分(即涉外民事关系法律适用法部分)"不系统,不全面,不具体,不明确,不科学"的突出问题.⑧但是,对于我国国际私法学研究以及国际私法实践中的某些突出问题,《法律适用法》采取了回避的态度,这固然令人遗憾,不过也提供了在理论上进一步讨论这些问题的机会.国际惯例在我国国际私法渊源当中的地位,以及国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,一直是我国国际私法立法和司法当中分歧较大的问题,国际私法学界对《民法通则》相关规定的学理解释也颇为混乱.按理说,这一问收稿日期:2011—0l_O5;修订日期:201l435-20.作者简介:李健男(1968一),男,湖南新宁人,暨南大学法学院副教授,法学博士,主要研究方向:国际私法,国际金融法,金融法.①早在1993年,中国国际私法研究会成立了《中华人民共和国国际私法示范法》起草小组.经过此后历届年会的反复讨论和修改,前后数易其稿,最后于2000年定稿(即第六稿)并公开出版发行(法律出版社,2000年版).②"部分"是指全国人大只是将国际私法规范当中的《涉外民事关系法律适用法》作为《民法典》第九编纳人了立法日程,管辖权及司法协助部分仍然保持原状.③这五个突出问题是黄进教授在"弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷"一文中对《法律适用法》颁布之前我国涉外民事:关系法律适用法现状的描述,.ctr/file/20090630236128.htm. 18太平洋学报第19卷题应该在《法律适用法》中得到彻底解决.但是,《法律适用法》却对国际惯例的适用问题只字未提,导致有关问题悬而未决.看来,对于上述问题重新加以厘清,仍有现实的必要.为此,本文将重点讨论以下几个问题:第一,国际惯例是否是我国国际私法的渊源;第二,是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用;第三,对《法律适用法》回避国际惯例适用问题的检讨.二,国际惯例是否是我国国际私法的渊源对于法律渊源的含义,基于提出这一概念的不同角度和着眼点,国内外学者有着不同的解释.不过,从抽象这一概念的最重要的意义出发,即法律渊源"能使法律规则得到认定并与其他规则相区别(特别是应有法规相区别),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式"①,那么,法律渊源最核心的含义应该是指"某一国家的法(或者某一国家的某一个法律部门,或者某一法律体系)作为有效的法律规范所形成的方式"②.本文所指的国际私法渊源,限于上述法律渊源的含义,即国际私法作为有效的法律规范所形成的方式.中国自改革开放以来,"国际惯例"便成为时髦的用语.但是,对于国际惯例的含义,即使在国际法学界,也一直存在争议,实务界对国际惯例的理解更是混乱.所以,在讨论国际惯例作为国际私法渊源问题之前,必须对国际惯例与国际习惯加以辨析,以明晰国际惯例的确切含义. 2.1国际惯例的范畴国际惯例和国际习惯这两个概念均是舶来品,我国学者关于两者含义的分歧,主要源于对"internationalcustom"和"internationalusage"翻译的不同.有的学者将"internationalcustom"翻译为"国际习惯",将"internationalusage"翻译为"国际惯例",如我国着名国际法学家王铁崖先生和梁西先生.③而另外一些学者的译法恰恰相反,如我国着名的国际经济法学者陈安先生和国际法大家周鲠生先生.④《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释,根据该条规定,"interna—tionalcustom"是具有法律约束力的国际法的渊源之一,其形成必须包括两个要件:第一,通例的存在,即各国在其相互法律关系中,对某种事项重复采取类似行为(或不行为)这一客观事实的存在,也就是所谓的"物质因素";第二,存在的通例已被各国接受为法律,即各国在主观上对这种通例有一种法的信念,也就是所谓的"心理因素".⑤至于"internationalusage",在具有最高权威的国际法巨着《奥本海国际法》中,被认为是不具有法律约束力的,因为尽管存在某种行为的惯行,但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的.⑥显然,这是国际公法层面上"internationalcustom" 与"internationalusage"的区别.在国际经济贸易实务领域,一般不对"习惯"("custom")和"惯例"("usage")做出具体区分,但意思非常明确,即指不具有法律约束力的贸易惯例,也即通常所称的商事惯例(con—mercialcustomOrusage).⑦这些商事惯例⑧主要是在长期商业实践的基础上产生,后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一.但是,国际商会曾特别警告说:这种惯例仅是私人机构所制定,不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力,只有在当事人之间直①[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》,中国大百科全书出版社,1995年版,第l3页.②梁西主编:《国际法》(修订版),武汉大学出版社,2004年版,第30页.③王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年版,以及梁西主编:《国际法》,武汉大学出版社,2004年修订版中有关国际法渊源的论述.④陈安:"论适用国际惯例与有法必依的统一",《中国社会科学》,1994年第4期;周鲠生着:《国际法》;商务印书馆,1976年版中的有关论述.⑤同②,第33页.⑥同①,第l6页.⑦杜涛,陈力着:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第62页.⑧如国际商会编纂的《跟单信用证统一惯例》(UCPSO0)和国际法协会编纂的《华沙一牛滓规则》等.第6期李健男:论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》l9接引用时,才对他们具有约束力.④综上所述,我们认为,为了避免理论和实务上的混乱,对于"国际惯例"界定,应该明确以下两个方面:第一,在国际公法层面上,有必要统一"in—ternationalcustom"和"internationalusage"的译法,前者翻译为"国际习惯",指具有法律约束力的国际习惯法规范,后者翻译为"国际惯例",指尚不具有法律约束力的通例.至于"国际习惯" 与"国际惯例"的关系,可以从内涵和外延两个方面加以分析:首先,从内涵看,"国际习惯"是既满足物质因素,又满足心理因素,因而具有法律约束力的"通例",而"国际惯例"则是仅满足物质因素,因而没有法律约束力的"通例";其次,从外延看,两者与"通例"之间均是属概念与种概念之间的关系,而两者相互之间则是矛盾关系,也就是说,两者之间外延之和,等于其属概念"通例"的全部外延.②第二,在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例,既不是国际法,也不同于国内法,属于"现代商人法"的范畴,是一个自治的法律领域,属于任意性规范,供从事国际民商事交往的当事人任意选用.⑧2.2我国现行立法的相关规定及其解释关于国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,最早的规定见于《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章"涉外民事关系的法律适用"当中,该法第142条第3款规定:"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例."后来的《中华人民共和国海商法》第268条第2款,《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款,以及《中华人民共和国票据法》第96条第2款也做了与《民法通则》措词相同的规定. 但迄今为止,未见有权威的司法解释来阐述当时作出这项规定就何所指?理由何在?实例有哪些?也许正是因为没有立法解释,才造成目前学理解释上的混乱④:有些学者认为既包括冲突法上的国际惯例,又包括实体法上的国际惯例;也有人认为只指冲突法上的国际惯例或者只指实体法上的国际惯例.⑤不过,尽管存在上述争论,但是,根据《民法通则》及其他法律中的类似规定,认为国际惯例是我国国际私法的法律渊源,则是我国国际私法学者的主流观点.对于我国学者的上述争论和主流观点,需要通过系统解释方法对现行法律的有关规定加以解释:首先,应该将《民法通则》第142条作为一个整体加以分析和解释.⑥第142条是《民法通则》第八章的一般性条款,该条的3款规定之间存在紧密的逻辑关系:第1款明确的是,我国法院在处理涉外民事关系案件时,应该根据该章的规定确定法律适用.第2款明确的是,当法院根据该章规定的冲突规则,应当适用我国的民事实体法律,但我国的民事实体法律与国际条约不一致时,应该优先适用国际条约的规定.显然,这里所指的国际条约的规定当为民商事领域的统一实体法.第3款明确的是,根据该章规定的冲突规则,应当适用我国的民事实体法律,但是我国定,则法院可以选择适用国际惯例.这里所指的国际惯例,从第142条整体的逻辑关联看,显然指的是实体法上的国际惯例,而且是民商法性质的国际惯例,也就是国际商事惯例.其次,从第142条第3款的逻辑结构看,可①张锦源着:《贸易契约理论与实务》,台湾三民书局,1988年第2版,第55—56页.②关于两者之间的关系,我国学者陈卫佐博士认为,"国际惯例与国际习惯是属概念与种概念,上位概念与下位概念的关系:国际惯例包括国际习惯和尚未被接受为法的国家间的'通例….(陈卫佐着:《比较国际私法》,清华大学出版社,2008年版,第75页.) 按照这一观点,国际惯例这种没有法律约束力的通例岂不包含了像国家财产豁免原则这些具有法律约束力的国际习惯法规则?③关于现代商人法的论述,可参见郑远民着:《现代商人法研究》,法律出版社,2002年版.④李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第22页.⑤黄进着:《国际私法》,法律出版社,1999年版,第84—87页.⑥该条第1款规定:"涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定."第2款规定:"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,应当适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外."20太平洋学报第19卷以认为第3款是具有一般规定性质的一条冲突规范.结合该条的第1款和第2款,第3款这一冲突规范中的范围是指:根据中国的冲突规则,应当适用中国的民事实体法律,但是中国的民定;而这一冲突规范的准据法显然就是国际商事惯例.第3款的规范意义在于,当中国的冲突规则指向的准据法是中国民商事实体法律,但中国法律和参加的国际条约均未有相关规定时,法官有选择国际商事惯例作为调整该涉外民事关系准据法的权力.最后,综合以上两点,可以得出结论:《民法通则》第142条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例是实体法上的国际商事惯例,此其一;其二,《民法通则》第142条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,而冲突规范本身与冲突规范指引的准据法当然不是同一概念,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论;其三,《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范.2.3国际商事惯例是否具有国际私法渊源的地位根据前文关于国际私法渊源乃"国际私法作为有效的法律规范所形成的方式"的界定,从我国现行立法(包括《民法通则》第142条及其他法律的相关规定)来看,国际商事惯例并不是我国国际私法的渊源.应该明确的是,尽管国际商事惯例不是我国国际私法的渊源,但是,绝不能因此忽视国际商事惯例在调整涉外民事关系中的地位和作用.这里,涉及到一个非常重要的理念问题,即在民商事活动领域,不管是国内的民商事领域,还是国际的民商事领域,当事人的意思自治乃决定当事人之间民商事权利义务关系的基本原则.国际商事惯例就是国际民商事活动中当事人意思自治的系统化和固定化.因此,我们不能因为国际商事惯例属于"任意性规范",就忽视其在涉外民商事关系中的重要的"规范"作用和意义.其实,规范的强制性与规范的作用和意义没有必然的正相关关系,在民商事领域,由于民商事关系的私的属性,规范的强制性与规范的作用反而存在负相关关系.正因如此,即便在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成.它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束他们的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充.①总之,我们不能因为国际商事惯例的任意性,就轻视它在国际私法中的重要意义.三,是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用3.1我国的立法和司法实践公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在中国立法中一直是得到肯定的.而第一次全面规定公共秩序保留制度的立法则是《民法通则》,该法第150条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益."对照国际社会的普遍实践,我国有关公共秩序立法的缺陷是明显的.②其中一个最明显的缺陷就是借公共秩序排除国际惯例的适用.立法上的缺陷直接影响到司法实践,一些案例还给中国对外开放的司法环境造成了负面影响.其中海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌(私人)有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案就是最典型的一个案例.该案的判决之所以在我国司法实务界和理论界引起了很大反响,就是因为广州海事法院以违反我国公共秩序为由,排除了《跟单信用证统一惯例》的适用.3.2我国学者的观点对于我国将公共秩序制度指向国际商事惯例的立法和司法实践,包括我国国际私法学界①李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第22页.②关于我国的立法缺陷,可参见李健男,吕国民:"对公共秩序保留制度的反思与展望",《法学评论》,1996年第4期,第2l页.第6期李健男:论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》21权威学者在内的大多数学者是持否定态度的.①李双元教授主编的《国际私法》更是旗帜鲜明地指出:以公共秩序为由排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的:第一,《跟单信用证统一惯例》是在国际商事交往的长期实践中形成的,并经过国际商会编纂而成文化的国际商事惯例,它形成的长期性,适用的广泛性足以表明它适应了国际商事交往对支付方式的特殊要求,法院国不宜将其解释为与本国的公共秩序相抵触,否则就等于宣告法院国的公共秩序不容许该国际惯例的存在,这就无疑向国际社会表明,在这一方面,法院国是游离于国际商事交易惯例之外的;第二,国际商事惯例的适用本身就是任意性的,属于商人自治的范畴,一经当事人选用,法院国不宜过多干预.②最近,我国着名国际私法学者黄进教授在论及我国涉外民事关系法律适用法五大缺陷中的"不科学性"时,也强调指出:"现行法律关于公共秩序保留的规定, 不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象.这种做法不仅在世界上绝无仅有,而且在法理上也是说不通的.因为在民商事领域存在的国际惯例,实际上就是国际商事惯例,它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则,不涉及国家的社会公共利益,一般依当事人的选择而适用,不会发生违背一国社会公共利益的情形."⑧值得指出的是,上述司法实践的不当,一方面固然源于《民法通则》第150条的缺陷;另一方面也反映出我国法院对国际商事惯例认识上的某种误区,即害怕承担国际商事惯例的任何负面影响.其实,任何一项国际商事惯例,抑或任何一种法律制度和规则,都是双刃剑.我们不能因其有负面的因素,就从根本上否定其积极作用,如果硬要这么做,那就等于从根本上否定了这一制度和规则的自身.就《跟单信用证统一惯例》来说,"表面真实原则"和"独立抽象原则"构成了其本质属性,这也是其得以成为国际支付方面的国际商事惯例的根本原因,虽然这也确实为不法商人提供了进行诈骗的机会.从某种意义上说,这不仅不是它的缺陷,反而是它的优势所在,正基于此,国际商会在多次对《跟单信用证统一惯例》进行修订时,均没有改变上述两大原则.其实,针对信用证欺诈,《跟单信用证统一惯例》也规定了应对措施,即"欺诈例外"制度④.针对信用证欺诈,完全可以运用"欺诈例外"进行规制,没有必要借公共秩序来加以排除.值得欣慰的是,最高人民法院已经注意到了我国公共秩序制度立法和司法实践中存在的问题.一个有力的例证就是,最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中有关公共秩序的规定,⑤不再将公共秩序制度指向国际商事惯例.而且,此次出台的《法律适用法》在这一点上采纳了我国国际私法学界的主流观点,肯定了司法实践的做法,从而使借公共秩序排除国际惯例适用的问题在立法层面得到了解决.⑥四,对《法律适用法》回避国际惯例适用问题的检讨与结论4.1对《法律适用法》相关规定的检讨应该说,经过多年来的讨论,关于国际惯例在涉外民事关系中的适用,我国立法和司法实践存在的问题已经暴露无疑.那么,作为立法者,或者参与立法的学者,就应该针对存在的问①韩德培先生,李双元先生,黄进教授等国际私法学者在其主编的国际私法权威教材或者着作中都表述过类似的观点:将公共秩序制度的矛头指向国际商事惯例是不适当的.②李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第174页.③黄进:"弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷",h【.tp:///file/20090630236128.htm1.④所谓"欺诈例外"(fraudexception)制度,即在肯定信用证独立抽象原则的前提下,允许银行在存在欺诈的情况下不予付款或承兑汇票,法院也可颁发禁止支付令.但其适用应符合以下条件:第一,欺诈必须是实质性的;第二,欺诈必须是现实存在的;第三,不能针对善意的受益人和正当的持票人.⑤《纪要》第54条规定:"适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应适用中华人民共和国的法律."⑥《法律适用法》第五条规定:"外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律."该条可以解释为国际惯例的适用不再是公共秩序排除的对象.太平洋学报第19卷题,有的放矢地一一加以解决.可令人疑惑的是,《法律适用法》似乎是有意回避这一具有争议性的问题.笔者认为,这一做法是不妥的:第一,如前所述,尽管不能从现行立法中得出国际惯例在我国国际私法中的法源地位,尽管国际商事惯例属于"任意性规范",但是,国际惯例在我国涉外民商事关系的调整中,仍然具有非常重要的"规范"作用和意义.第二,在司法实践中,确实存在以下情况:根据我国的法律适用法,应当适用我国的民事实体法律,但是我国民事实体法律和参加的国际条约均没有相关规定.这时,客观上也需要关于国际惯例适用的冲突规则来指引法院的法律选择.第三,在法律适用法中涉及适用国际商事惯例的冲突规则,也可以向国际社会显示中国坚持改革开放,充分尊重国际民商事交往秩序的立场和态度.第四,更为关键的是,由于《法律适用法》没有涉及国际惯例适用问题,也就意味着《法律适用法》颁布之前我国立法和司法实践中存在的国际惯例在我国国际私法渊源中的地位问题,以及国际惯例所指为何的问题,被原封不动地保存了下来.4.2结论综上所述,在《法律适用法》中规定关于国际商事惯例在我国涉外民事关系中适用的冲突规则,是十分必要的.关于国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,建议如下:第一,放弃使用容易引起歧义并导致争议的措词"国际陨例",明确使用"国际商事陨例"一词.第二,关于国际商事惯例的适用,可以设计如下的冲突规则:"依照本法规定应当适用的法律为中华人民共和国法律,而中华人民共和国法律以及中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对于该涉外民事关系的争议事项没有相应规定的,可以适用国际商事惯例."责任编辑薛迎春OnApplicationsofInternationalUsageinForeign——related CivilRelationsinChina——ReviewingtheDefectsofLawoftheapplicationof lawforForeign—relatedcivilrelationsoftheRPCLIJiannan(1.JinanUniversity,Guangzhou510632,China)Abstract:Inthefieldofinternationalcivilandcommercialtransaction,internationalusageis mainlyinterna-。
国际公法
综合讲解【例题·单选题】关于国际习惯，下列哪项表述是错误的？（）A.国际习惯具有客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践B.国际习惯多是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源C.国际习惯具有任意性，只有经国际法主体明确选择适用，才对特定的主体具有法律拘束力D.国际习惯作为国际法的渊源，被国际法主体认为具有法律拘束力【答疑编号981010101：针对该题提问】答案：C解析：国际习惯是指国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。
国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。
因此，ABD项说法是正确的。
C项中的表述不是对国际习惯特点的描述，而是对国际惯例特点的描述。
因此，C项说法错误。
从本题延伸出来的知识点：1.国际习惯与国际惯例的区别：（1）国际习惯是国际公法中的渊源，而国际惯例是国际私法和国际经济法中的渊源；（2）国际习惯一旦形成对国际法主体具有当然的约束力，而国际惯例形成后本身没有当然的约束力，它的约束力来自于当事人的选择。
2.国际条约与国际习惯的区别：（1）国际条约是现代国际法最主要的渊源，而国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源；（2）国际条约约束的是缔约国，而国际习惯约束的是国有国际法主体。
【例题·单选题】国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。
甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。
根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？（）（2007年第77题）A.该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力B.丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力C.丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力D.该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力【答疑编号981010102：针对该题提问】答案：AC解析：国际人道法中的区分对象原则是已经确立的国际习惯法原则，所以甲乙丙三国都受该原则的拘束。
国际私法名词解释
38、属人法：是指以民事关系当事人的国籍或住所等作连结点的准据法表述公式，一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突。
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题
13、“现代万民法”：“现代万民法”又称“统一私法”，是指通过国际条约和国际惯例而得到的实体民商法的统一。
14、法则区别说：是关于国际私法的一种学说。它的出现标志着又一个新的部门法学——国际私法的正式建立。它发祥于13世纪意大利半岛，16世纪传入法国，17世纪又流行于荷兰。该学说将所有的法则首先分为程序法和实体法，继而又将实体法分为物法、人法和混合法，并主张程序问题只适用法院地自己的程序。物法只能而且必须在制定者管辖的领域内适用，人法中除了那些“令人厌恶”的法则外，可以随人之所至而在域外适用，对于混合法则如达让特莱所主张应基本上当作物法来适用。该学说曾统治欧洲国际私法领域达数百年之久。
30、单边冲突规范：是指直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
31、双边冲突规范：指只抽象地规定一个待认定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律的冲突规范。
32、重叠适用准据法的冲突规范：是指出有关法律关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律的冲突规范。
33、选择适用准据法的冲突规范：是指在用两个或两个以上连结点所指引的可供选择的国家的法律中，法院或当事人可以选择其一作为该法律关系的准据法。它可分为两种：无条件选择性冲突规范是指其各连结点所指定的可供选择的若干个地方的法律，具有同等价值，并无主次、先后之分，法官可任选其一加以适用的冲突规范。有条件选择性冲突规范是指其各连结点虽提供了若干个可供选择的法律，但是可供选择的法律有主次、先后之分，只允许依顺序地或有条件地选择其一加以适用的冲突规范。
国际习惯的名词解释
国际习惯的名词解释国际习惯，也被称为国际惯例，指的是国际社会在相互交往中形成的一种行为准则或某种做法，被普遍接受并广泛实践。
它不仅仅是一种口头上的规则，更是具有一定权威和约束力的惯例。
国际习惯的形成是基于国际社会的各个成员国之间的互动和相互合作。
这些互动可以是国家之间进行的高级别外交活动，也可以是国际组织内的合作，甚至可以是非官方的人民交流。
通过这些互动，共同的实践形成了某种行为准则，并被接受为国际习惯。
国际习惯的形成过程需要经历一定的时间和实践。
一开始，它可能只是在少数国家或特定地区广泛实践的一种行为。
随着时间的推移，这种行为会逐渐扩散，越来越多的国家开始采用这种方式，并将其视为自己的一种行为准则。
当这种行为被广泛认可且普遍实践时，国际习惯就形成了。
国际习惯的特点之一是它的非正式性。
与国际法不同，国际习惯并没有明确的法律文本或条款。
它是通过一种默契的方式建立起来的，基于国际社会的一致实践和共同理解。
尽管它没有法律上的拘束力，但国际习惯仍然是国际社会中非常重要的行为准则。
国际习惯还具有普遍性和稳定性的特点。
普遍性指的是国际习惯适用于所有的国家，不分大小、强弱。
它是所有国家普遍接受的一种行为准则，超越了特定国家的利益和意识形态。
稳定性则意味着国际习惯的内容不会轻易发生改变。
一旦形成，它需要经历长期的时间来确保其稳定性，避免频繁变更。
国际习惯在国际关系中发挥着重要的作用。
它为国际社会的各个成员国提供了一种相互合作的机制和准则。
通过遵守和坚持国际习惯，国际社会可以建立和维持一种和平、稳定和可预测的国际秩序。
同时，国际习惯也有助于促进国家之间的相互信任和合作，加强多边主义的发展。
然而，国际习惯并不是绝对的，也会受到一些因素的影响和挑战。
随着国际关系的不断演变和国际社会的变化，国际习惯也需要适应新的情况和挑战。
有时，国际习惯也会因为一些国家的特殊行为而受到质疑和挑战。
在这种情况下，国际社会需要通过各种机制和渠道来处理和解决争议，以确保国际习惯的有效性和权威性。
国际习惯与国际惯例之辨析
作者： 杨朝军 王寰
作者机构： 湖南师范大学法学院,湖南长沙410081
出版物刊名： 焦作师范高等专科学校学报
页码： 53-57页
年卷期： 2010年 第1期
主题词： 国际习惯 国际惯例 辨析
摘要：国际习惯与国际惯例是相区别的。
国际习惯无论是在国际公法、国际私法还是国际经济法中都是指具有普遍法律效力的惯常行为。
国际惯例在国际公法中是指不具有普遍法律拘束力的惯常行为；在国际私法与国际经济法中，国际惯例的范畴大于国际习惯，它不仅包括有法律拘束力的国际习惯也包括不具法律拘束力的惯常行为。
国际习惯（Internationalcustom）
国际习惯（International custom）研究国际习惯，首先要从它的产生着手。
很显然，国际习惯不是从来就有的。
国家的存在以及相互间的交流形成了国际社会，而国际社会的日益发展使得国家间的联系日益密切，这时就需要一种规则可以约束国家的交往活动，使得国际社会更好的发展下去，这些具体的规则，即所谓的国际习惯。
国际习惯在很长的一段时间内充当了国家间公认的法律的角色，是国家交往必须遵守的行为准则，是国际法最古老也是最重要的渊源。
由此，我们就可以得知何为国际习惯。
国际通说认为，国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律约束力的行为规则。
可见，国际习惯必须具备2个要件，书P11~~~在国际习惯的概念的把握上个，我们还应注意区分相近概念的区别。
在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”和“惯例”交混使用的情况。
这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。
严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。
惯例只是一种行为的国际习常，而没有足够法律的证明。
它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。
第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。
只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。
第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。
这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。
“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。
这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。
但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。
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1.国际习惯与国际惯例的区别
国际惯例有其特定的解释和适用范围，概括地说，它通常是指由国际组织根据国际上长期实践中逐渐形成的一般习惯做法而制定成文的规则，这些规则，根据当事人意思自治的原则，被国际上普遍接受和广泛使用，而成为公认的国际惯例。
国际惯例本身并不是法律，但通过政府立法和国际立法可赋予它具有法律效力。
为了弄清国际惯例的基本概念及其适用范围，必须明确下列几点：
第一，国际惯例是在人们实践中逐渐形成的习惯做法的基础上产生的，但必须指出，并不是任何一种习惯做法，都可成为国际惯例，更不能把习惯做法与国际惯例视为同义语。
第二，国际惯例通常是指经国际组织编纂成文的规则，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》等，凡未经国际组织编纂成文的某些习惯做法，不能视为国际惯例。
第三，国际惯例必须是国际上普遍接受和广为使用的规则，如国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》和国际海事委员会制定的《1974年约克一安特卫普规则》等。
凡国际市场上某些做法，尚未被人们普遍接受，甚至还遭到抵制和强烈反对，那就不能视为是国际上通行的习惯做法，更不能视为是国际惯例。
即使某些做法已形成惯常做法，且在某局部地区的某行业或某港口成为惯例，却未被各国普遍接受和广为使用，由于其适用范围的局限性，也不能算作通行的国际惯例。
第四，国际惯例是根据当事人意思自治的原则采用，即当事人是否采用该惯例，完全根据自愿的原则，当事人可以采用或排除某项惯例，也可通过各方当事人约定，对某项惯例进行修改。
第五，国际惯例本身既然不是法律，故不能强制推行，而不具备国际惯例品格的某些实际做法，更不能非法强制推行。
第六，国际惯例本身虽不具有法律效力，但通过立法可赋予它具有法律效力。
有些国家的涉外法律规定，凡本国法律未规定的，可适用国际惯例。
《联合国国际货物销售合同公约》对国际惯例的作用作了充分肯定，其中规定，合同没有排除的惯例、人们经常使用与反复遵守的惯例以及人们已经知道和应当知道的惯例，均适用于合同。
此外，各国法院和仲裁庭处理涉外争议案件时，也往往参照国际惯例，这充分表明，国际惯例具有重要的法律地位和实践意义。
综上所述，足见习惯做法、国际惯例与法律是三个不同层次的不同概念，它们之间，既有联系，又有区别，不能混为一谈。
习惯做法，是指人们在长期实践中逐渐形成的一套惯常做法；国际惯例，是在一般习惯做法的基础上，经过国际组织编纂成文的规则，而这些规则被国际上普遍接受和广为使用，并成为众所周知的共同遵守的准则；法律，是通过立法程序制定的，它具有强制性，法律与国际惯例相抵触时，本着“法律优先于惯例”的原则，以法律规定为准。
最后，需要强调指出的是，在习惯做法基础上形成的国际惯例是法律的重要渊源之一，通过法律规定和当事人约定，它也具有法律效力，它与法律的关系是相辅相成的。
因此，人们不仅应严格遵守法律，受有关法律的约束，而且也应尊重国际惯例，按国际规范办事。
只有这样，才能有效地维护正常的社会经济秩序。
第二种答案
在国际公法学界一般认为国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范。
（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。
在国际公法中，各大国际法学者普遍认为国际习惯与国际惯例是有区别的。
国际惯例，它是各国在一定时间范围内形成的普遍行为，是国际习惯产生的前提条件、物质基础。
只有当国家遵循这些行为是出于法律上的义务时，便形成了国际习惯。
因而其二者的区别在于是否被各国认为具有法律拘束力。
在国际私法中，我们所讲到的国际私法渊源时所指的国际惯例，通常被认为由两部分组成，其中一部分是如《国际法院规约》所称的‘作为通例’并‘经接受为法律’的那些国际习惯；而另一部分则是国际常例，即在国际交往中反复实践而形成的具有确定内容的不成文规则。
从而可以看出在国际私法中，国际惯例的范畴大于国际习惯。
它不但包括具有普遍法律约束力的国际习惯，同时也包括无普遍法律拘束力的国际通例。
在国际私法中，国际惯例即包括具有法律约
束力的国际习惯，又包括不具有普遍法律约束力的任意性国际通例也即国际商业惯例。
就国际经济法而言，国际惯例是在国际经济活动中反复碰撞逐渐形成并得到广泛遵循的习惯做法，是用于规范经济主体行为的国际经济规则，涉及国际经济的方方面面。
习惯国际经济法是国家在国际经济交往中经过长期的反复实践而形成的并经各国所确认的具有法律拘束力的惯例。
总之，在国际经济法范畴中，作为国际经济法渊源之一的国际惯例，即包括习惯国际经济法（也就是具有法律拘束力的国际习惯）也包括没有普遍法律拘束力的国际商务惯例。
综上所述，国际习惯与国际惯例是相区别的。
国际习惯无论是在国际公法、国际私法、国际经济法中都是指具有普遍法律效力的惯常行为。
而国际惯例虽在国际公法中是指不具有普遍法律拘束力的惯常行为，但在国际私法与国际经济法中，国际惯例的范畴大于国际习惯。
它不仅包括有法律拘束力的国际习惯也包括不具法律拘束力的惯常行为。
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