论强制性规定的具体类型辨析

论强制性规定的具体类型辨析及其对合同效力的影响

论强制性规定的具体类型辨析及其对合同效力的影响

摘要:“违反法律行政法规的强制性规定”的合同,不应当一律认定为无效合同,而应当区分是违反效力性强制规定还是违反管理性强制规定,只有违反效力性强制规定的合同才是无效合同。但要在法律实务中区分效力性强制规定和管理性强制规定,作出准确判断却有一定难度。如何在理论上把握效力性强制规定和管理性强制规定的内容,明辨两者的区别和联系,是法律工作者必须厘清和明了的问题。

关键词:合同效力;效力性强制规定;管理性强制规定

《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律,行政法规的强制性规定”属于无效合同的情形之一,强制性规定是指什么呢?最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条作了说明,即“合同法第五十二条第(五)项规定的`强制性规定'是指效力性强制规定”。而后,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第五项的`违反法律,行政规定的强制性规定',关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定,人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效,违反管理性规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见,在法律实务中,如何认定效力性强制规定和管理性强制规定有着十分重大的意义。关系着法律是否正确适用,合同是否有效,当事人的权益能否得到保护,官司成败与否的问题。

一、明确效力性强制规定和管理性强制规定的内容

从学理上说,任何一个概念或命题的提出必须有明确而具体的内涵。此一概念应与彼一概念有明确的区别,反映事物不同的特征和本质。从法理上说,法律用词、名称、概念,更应清晰,具有可确定性,否则无法理解、难以适用,会导致结果的矛盾性,影响社会公平、正义。因此,我们要对效力性强制性规定和管理性强制规定予以内涵的界定和明晰。先说强制性规定,顾名思义,强制性规定是国家为了管理的需要对某一行为作出必须这样而不是那样的明文告诉。这里有四层含义:第一,这里指的强制性规定是国家名义作出的,谁代表国家?显然全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、省级人民政府都可以代表国家。合同法中明确了只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规,作出的强制性规定。其他主体强制性规定不能限制、对抗合同的效力。第二,强制性规定是只能这样不能那样的规定,是一种禁止性、限制性规定,带有很强的制约性,法律上的用语常常是采用“应当”、“必须”、“不得”等。例如“法人终止应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”(《民法通则》第四十条)“在中华人民共和国境内进行下列工程项目建设……必须进行招标”(《中华人民共和国招标投标法》第四条)。第三,强制性规定是明文规定的,一般不能采取推理的方式确定,是否违反强制性规定,应指出其明确的出处,法条依据要充分。第四,违反强制性规定要承担法律后果,即违反强制性规定的行为要受到法律制裁,包括民事上、行政上及刑事上的制裁。

强制性规定可以依如下标准分类:1、以作出的主体标准划分:可以分为法律强

制性规定、行政法规强制性规定、地方性法规强制性规定、部委规章强制性规定、地方政府强制性规定等。2、以被强制对象的标准划分:可以分为对法人的强制性规定、对自然人的强制性规定、对其他组织的强制性规定。3、以强制程度划分:可以分为绝对性强制规定和相对性强制性规定。绝对性强制规定即任何单位或个人均不得违反的强制性规定、相对性强制性规定、只对部分主体或只在一定条件对某一行为的强制性规定。

除以上列举之外,还可以依利益标准、地域标准、国别标准等进行分类。但我们要弄清楚的是按结果和管理标准分类的效力性强制规定和管理型强制规定。效力性可指的是违反该规定直接影响合同的效力,应当认定合同无效。管理型指的是为了管理的需要而设定的限制性条款。管理性的条款是大量存在的,可以说一部法律的诞生就是适应某一领域的管理而制定,为了严格管理,作出相应的管理性的强制性规定。

现在问题是效力性强制规定也应是从管理出发而制订的,包含在管理性规定之中,如何明确地将其区别开来,从而认定其属于效力性规定的呢?

二、效力性强制性规定和管理性强制规定的判别标准

要明确区分效力性强制规定和管理性强制规定,就应当有判别的标准。也就是要有一个度量的尺度,否则仅凭主观需要论断必然产生“公说公有理,婆说婆有理”的混乱状态,会损害法律权威,动摇人们对法律的信心。

笔者认为就效力性强制标准来说,必须具备如下条件:其一,其规定源于法律和行政法规;其二,其规定是强制性的;其三,这种强制性规定一旦违反,直接后果是合同效力受影响;其四,假定生效是否违背了合同法上关于效力的规定。依据这四个标准,让我们以例分析这一合同是否生效。案例:某高职院校要购买一部数控机床,价值达12万元。按规定应统一公开招标,但该校为了节省时间,规避招标采取实验室建设、机床、仪器、仪表等项目与卖方签订合同。该合同效力显然违反了招投法之规定,应当招标而未招标或化整为零规避招标。那么该合同是违反效力性规定呢?还是违反管理性规定?依据上述判别标准,该合同违反法律的强制性规定,触犯了“必须”、“不得”之强制性条款,如果让其合同生效,势必纵容了不当交易行为造成国家利益的损失,直接违反合同法关于合同效力的规定,是无效合同。

管理性强制规定与效力性强制规定的判别标准有相同点,即均是违反法律行政法规的强制性规定,但不同的有两个方面。其一,效力指向上不同。效力性强制规定,由法律或行政法规明确规定不产生效力。如:《民法通则》第六十三条规定“依照法律规定或按照双方当事人约定,应由本人实施的法律行为不得代理。”违背之代理合同无效。其二,假定生效的后果不同。违背效力性强制规定的合同,假定让其生效,必定会违背合同法关于效力的规定,必定损害国家、集体或他人利益。而违背强制性强制规定的合同,显然违反了管理规定,但让其合同生效不一定会造成国家、集体或他人利益损失。只在一定范围内有碍管理秩序,但后果不甚严重,不必认定为合同无效。如“当事人超越经营范围而订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”(《中华人民共和国合同法》解释(一)第十条)。显然,一般逾越经营范围,只违背了登记时的核定经营范围,但可能合同的履行对双方均是有益的,也不至于损害国家、集体或他人利益,这是典型的违背管理性强制规定。但如果违背特许经营。限制经营或禁止经营的规定,导致的后果不是损害特许人的利益,就是损害国家利益或公共利益。这是合同法明确规定的合同无效情形,因而这是属于违反效力性强制规定的,应认定合同无效。