离婚损害赔偿之探讨

离婚损害赔偿之探讨（高文律师事务所马宏瑞律师）《婚姻法》是关系到每个人切身利益的一部基本法律，而离婚损害赔偿制度则是现行婚姻法中的一项重要制度，该制度设立的基本功能在于对在离婚时，因夫妻一方的XX行为而给另一方造成损害时，该受害方可以向对方提出损害赔偿的请求，从而达到对受害方利益给予救济的目的。

千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。

但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。

近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，在婚姻关系中，由于一方的重大过错甚至是XX行为而导致破裂的情形下，一方当事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到严重摧残，因而，离婚中的损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。

一、离婚损害赔偿的概念和法律特点及功能（一）离婚损害赔偿的概念离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。

离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。

离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。

（二）离婚损害赔偿的法律特点新婚姻法确定了一方配偶因过错而导致婚姻离异时，应对无过错方承担损害赔偿的责任。

与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿具有以下特点：1、其权利主体是夫妻：这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。

2、在侵权对象方面：其侵犯的是婚姻权利即夫妻一方的人格及配偶权，主要表现在配偶人格利益及身份利益的损失。

3、在违反义务方面：其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。

4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面：离婚过错方的侵权行为不仅造成了受害方的损害事实，而且导致了离婚事件的发生。

（三）离婚损害赔偿的功能纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。

这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。

过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。

第二，慰抚受害方。

离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。

虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。

由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。

第三，制裁过错方。

让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。

这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

二、建立离婚损害赔偿制度的必要性设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。

它还可以消除无过错方的后顾之忧，保障其离婚自由权利的实现。

建立这一制度也是司法实践的迫切需要，它可以弥补离婚分割财产时“照顾无过错方”规定的不足，加大对无过错方的保护力度。

具体说来，建立该制度的必要性如下：（一）有利于保护离婚当事人的合法权益婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身上和财产上的权利义务关系，婚姻的伦理本质决定了婚姻负载了权利、义务和责任等社会内容，过错配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遗弃等过错行为，均违反了婚姻义务的要求。

过错配偶的这些XX行为导致婚姻关系破裂、夫妻离婚的，往往使无过错配偶承受精神上的巨大痛苦。

从经济学的角度来看，在价值日趋多元化的今天，人们对婚外性行为和虐待、遗弃等XX行为进一步宽容，过错方的负疚感下降，再加上现有制裁措施的执行不力，导致这些过错行为的成本大大降低。

与此相反，其收益（主要指心里和生理上的满足）却不断上升，在越来越大的净收益的驱动下，婚外性行为及其他婚内过错行为也就有增无减。

可以说，对故意侵害配偶权利的过错行为的补救是法律上的立法空白，减轻甚至取消了过错配偶侵害配偶权利的法律责任。

再加上现代婚姻立法对无过错婚姻主义的确立，使离婚不再是对过错方的一种惩罚，而是对已死亡婚姻的确认和解除。

离婚已无法再体现惩罚过错配偶的补偿，宜于使无过错方心理上得到平衡，减轻或抚平其心里上的痛苦，从而切实保护其合法权益。

同时，对于侵害配偶权利的过错方也具有警示和威慑作用，并为追究其XX行为提供法律依据。

（二）是实现“离婚自由”的重要保障在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。

但婚姻制度的变化也带来一系列问题。

目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。

而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。

因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”，实际上是她当年的保险投资被剥夺了。

此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女，承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位（而不仅是财产）也往往有妻子的功劳。

但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。

那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。

这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。

（三）确立离婚损害赔偿制度是配偶身份权的民法属性的体现配偶身份权是配偶间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然形成的权利义务的互动整体，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。

古代社会身份权以支配为本质，现代社会的配偶权则在确认人格自由、人格独立、人格平等和人格尊严的前提下，配置配偶双方扶助、抚养、生育等权利义务，进入婚姻共同体中的任何人都必须尊重这种互动的权利义务，按配偶身份约束自我，即维护自己的权利，同时也尊重另一方的权利。

与配偶身份权配套，法律应该规定侵犯身份权的后果归属及救济措施。

由于配偶权属私法，只能通过民法调整方法和民事责任手段加以规X。

我国《民法通则》从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚姻法作为专门调整婚姻家庭关系的法律是应当做出规定的。

三、离婚损害赔偿制度的内容新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规X的角度做出的规定。

但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用X围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用X围和构成要件等内容的不同。

而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。

（一）离婚损害赔偿制度的适用X围。

根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。

离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。

协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。

诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。

所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。

实践中需要注意的是，如果无过错方在离婚时并未提出损害赔偿之诉，离婚后还能独立提起离婚损害赔偿诉讼吗？根据《解释》30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。

第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。

第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

同时考虑到目前当事人可能并不清楚法律赋予他的权利有哪些及如何行使，因此《解释》还增加了人民法院受理离婚案件时，应当将46条中当事人的有关权利义务以书面形式告知当事人的规定。

（二）离婚损害赔偿制度的损害方式根据《解释》第28条规定：《婚姻法》第46条所指的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。

因为新《婚姻法》第46条规定的四种情形，即可能给受害人造成身体上的伤害，也将会给受害人造成精神上的痛苦和损害，所以损害赔偿应包含对物质和精神两方面的赔偿。

实践中更多的离婚损害赔偿的案件都没有造成财产损失（除了极个别的家庭暴力、虐待案件，可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失以外），一方对婚姻不忠，给另一方造成的主要是精神上的伤害。

据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60％以上。

许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权XX行为，身心受到了严重摧残，尤其是精神上的痛苦和创伤。