重庆市律师协会律师代理劳动争议案件操作指引

重庆市律师协会律师代理劳动争议案件操作指引 2013-2-19 信息来源：重庆市律师协会各分会，各律师事务所：为进一步规范全市律师代理劳动争议案件的执业行为，重庆市律师协会劳动与社会保障专业委员会制定了《重庆市律师协会律师代理劳动争议案件操作指引》，现予印发，请认真学习，参照执行。

重庆市律师协会2013年2月17日重庆市律师协会律师代理劳动争议案件操作指引第一章总则第一条为引导重庆律师办理劳动争议案件，防范法律风险，提高办案质量和效率，维护委托人合法权益，重庆市律师协会依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国律师法》、《中华全国律师协会律师执业行为规范》等相关规定，制定本指引。

第二条律师办理劳动争议案件，应当严格依据法律和行政法规，正确适用地方性法规、部门规章、地方规章，参照当地有关政策规定，明确告知当事人可能面临的法律风险，不得误导当事人进行仲裁、诉讼、甚至以非法手段谋取利益。

律师办理劳动争议案件，应当关注当地劳动人事争议仲裁机构和人民法院的指导意见。

第三条律师办理劳动争议案件，不得激化矛盾，严禁教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为。

代理十人以上的群体性劳动争议案件，应当向重庆市律师协会进行报告备案。

第四条律师办理劳动争议案件，应当注重和解及调解，在知道对方聘请了律师或其他法律工作人员代理的情况下，尽力先行与对方进行和解或积极配合调解，以节约司法资源，降低仲裁、诉讼成本，最大限度地维护社会稳定和劳资关系和谐。

第五条律师代理劳动者请求给予社会保险待遇，请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿，请求支付劳动报酬及群体性的劳动争议案件，不得实行风险代理。

第六条律师提供涉及劳动争议的法律咨询，需要收取咨询费用的，应提前告知当事人相关收费的规定及收费标准。

第七条律师调查取证，应当出示律师证、律师事务所介绍信、授权委托书，必要时提供劳动人事争议仲裁委员会或人民法院的受理案件通知等相关证明材料。

第八条律师代理劳动者申请先予执行的劳动争议案件，应特别注意先予执行的法定条件，须向人民法院提交相关材料，并尽力提供被执行人财产线索，争取以最快方式解决劳动者的经济困难。

第九条律师应当充分认识劳动争议案件的复杂性和特殊性，注意不同层级规定与新旧规定之间的衔接，注意司法实践中的问题和意见，结合案件事实，合法有效代理劳动争议案件。

第二章劳动争议仲裁第一节仲裁准备第十条〔分析证据材料应关注的问题〕律师应重点从以下几个方面审查和分析委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及所陈述事实的基本证据：（一）仲裁当事人各方身份信息材料，确认劳动争议仲裁案件主体是否适格；（二）劳动合同或劳动用工协议的内容是否真实、合法、有效；（三）没有书面劳动合同或劳动用工协议，应注意审查和分析是否有构成劳动关系客观存在的事实证据（如社保卡、工作证、工资条、职工花名册、入职表、考勤本、出入证、工作服等）；（四）证据材料是否符合提请劳动争议仲裁的法定条件；（五）有关（属于）劳动争议受案范围的证据材料是否充分，注意区别劳动关系、雇佣关系、人事关系等性质，确定劳动争议仲裁程序代理的正确性；（六）仲裁案件是否存在仲裁时效障碍；（七）仲裁请求或反请求是否合法、明确、具体。

第十一条〔审查管辖权的注意事项〕审查劳动争议申请或被申请是否符合受案范围和管辖的规定。

对于劳动人事争议仲裁委员会已经受理不属于其管辖范围的案件，律师应当征求委托人的意见，在规定时限内提出管辖异议申请。

第十二条〔审查案件时效的注意事项〕审查仲裁请求是否已经超过了法律规定的仲裁时效。

律师应当审查仲裁请求是否符合《重庆市劳动争议调解仲裁办法》第三十三条规定“知道或者应当知道其权利被侵害之日”的三种特殊情形以及是否存在不可抗力等足以延长时效的合理条件。

第十三条〔风险提示应注意的问题〕律师应注意向委托人提示以下风险，并作好书面记录：（一）合理谨慎地告知委托人案件代理思路和诉请角度，与委托人做好仲裁申请的沟通；（二）证据原件保管不善以及因不及时提供证据承担不利法律后果的风险；（三）代理劳动争议案件，可能因劳动关系确认、工伤性质认定、伤残等级鉴定等程序导致委托人面临漫长程序周期的等待；（四）对正在审理的劳动争议案件可能存在的中止审理和终止审理的相关情形；（五）可能出现的仲裁裁决被依法撤销并重新审理的相关情形；（六）财产保全方面的风险；（七）生效仲裁裁决可能面临执行不能的风险。

第二节调查取证第十四条〔调查取证必要性规定〕律师应当根据当事人的陈述，认真做好案件证据收集工作，整理好证据清单，并对证据的真实性、合法性、关联性进行客观分析，如发现存在事实不清、证据不足的，应当及时与委托人进行沟通，补充收集证据。

第十五条〔需取证的通常范围和内容〕代理劳动争议案件，会涉及到包括但不限于劳动合同（聘用协议）、规章制度、人事档案、入职证明、工作证（服）、考勤表、工资表（单）、工资卡银行交易记录、个人所得税纳税证明、就医证明、病假单、处分通知书（公告）、解除（终止）劳动合同证明、工伤认定决定书、劳动能力鉴定通知书等证据的调查。

第十六条〔取证注意事项－实体〕律师调查取证时，坚持原始证据优于传来证据、直接证据优于间接证据、实物证据优于证人证言，以书证为主，其它种类证据相结合的原则。

尽可能收集能够证明案件事实的证据，并尽可能保证证据之间具有逻辑联系的、完整的证据链。

对获知的国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。

第十七条〔取证注意事项－程序〕律师须持律师事务所介绍信、授权委托书和律师执业证调查取证，调查以两人共同进行为宜，应同时制作调查笔录。

调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查人身份基本情况、被调查人身份基本情况、被调查人与当事人的关系及被调查事项发生的时间、地点、人物、起因、经过和结果。

调查笔录应交由被调查人阅看后签字或捺印，复制被调查人身份证明；如有必要，在征得被调查人同意的情况下可以进行录音、录像。

因客观原因不能自行收集或调查的证据，可向劳动人事争议仲裁委员会提起调查证据申请。

证据需进行鉴定的，应与委托人进行沟通及时向劳动人事争议仲裁委员会提出鉴定申请。

律师在调查过程中不得伪造、变造证据。

第十八条〔举证责任倒置提示〕用人单位在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、拒绝缴纳社会保险费或者提供劳动条件、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任，适用举证责任倒置。

第十九条〔证据清单制作及说明〕律师在调查过程中应随时注意对已经收集的证据进行审核并制作证据清单，证据清单应包括证据名称、种类、来源、证明对象、证据内容，并标示序号、页码。

证据清单可由委托人签字（或盖章）确认。

第二十条〔劳动争议仲裁证据适用特殊性分析〕对于劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方承担举证责任。

劳动者追索加班工资的，一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。

但有证据证明该部分证据由用人单位持有的，由用人单位负举证责任。

第三节仲裁申请第二十一条〔申请或应诉的原则性规定〕律师应该在规定的时效期限内及时协助、代理委托人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。

律师或委托人在收到对方当事人提交的仲裁申请书时，也应在规定期间内，针对对方的请求事项向劳动人事争议仲裁委员会提交相关证据或提出自己的反请求。

第二十二条〔申请应准备的资料〕律师在协助、代理委托人向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，应提交下列申请文件和证据：（一）劳动争议仲裁申请书；（二）劳动者身份证明和用人单位主体资格证明材料；（三）劳动合同等与争议有关的基本证据；（四）授权委托书、律师事务所函。

第二十三条〔制作申请书应载明事项〕劳动争议仲裁申请书应当载明下列事项：（一）劳动者和用人单位的基本情况；（二）仲裁请求和所依据的事实与理由；（三）受诉的劳动人事争议仲裁委员会名称；（四）申请人签名或盖章、申请日期。

第二十四条〔提交证据的注意事项－实体〕律师一般应在劳动人事争议仲裁委员会指定期限内提交全部证据，如需要针对对方提出的证据提供补充证据，或有部分证据超过举证期限才能取得的，律师应向劳动人事争议仲裁委员会说明并申请延期举证。

劳动者无法提供由用人单位持有的与案件有关的证据，律师可以请求劳动人事争议仲裁委员会要求用人单位在指定期限内提供。

案件中涉及经济补偿、赔偿金、加班工资等请求事项的，律师应当分项列出详细的计算清单，与证据材料一并提交。

第二十五条〔提交证据的注意事项－程序〕律师在提出仲裁申请时一般应按劳动人事争议仲裁委员会和对方当事人的人数提交相应份数的证据。

正式开庭时应当出示原件，不能出示原件的，应说明理由。

（涉外）外文书证应附有中文译本。

如劳动人事争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时，律师可要求劳动人事争议仲裁委员会出具收据或记入庭审笔录。

第二十六条〔管辖注意事项〕律师应根据劳动人事争议仲裁委员会的管辖规定，向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。

（一）重庆市劳动人事争议仲裁委员会受理渝中区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、大渡口区、北碚区、巴南区、渝北区、北部新区、经济技术开发区、高新技术产业开发区行政区域内的下列劳动争议案件：1．在市工商行政管理局登记，注册资本1000万美元及以上（或者相当于1000万美元及以上）的外商和港澳台商投资的用人单位与劳动者发生的劳动争议案件；2．用人单位与取得合法就业资格的外籍及港澳台劳动者发生的劳动争议案件；3．市劳动人事争议仲裁委员会认为有重大影响的劳动争议案件。

（二）除重庆市劳动人事争议仲裁委员会受理的上述三类案件外，其余类别的案件由当地劳动人事争议仲裁委员会属地管辖。

（三）若发生劳动争议的用人单位与劳动者不在同一劳动人事争议仲裁委员会管辖的地区，申请人的代理律师应代表委托人向争议的用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第二十七条〔仲裁委不予受理案件时的注意事项〕劳动人事争议仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。

对劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，律师可代理申请人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第二十八条〔应诉的原则性规定〕被申请人的代理律师应在委托人收到仲裁申请书副本之日起10日内准备并向受理案件的人事劳动人事争议仲裁委员会提交答辩书；对管辖有异议的，应在答辩期满前提出。

如劳动人事争议仲裁委员会的开庭时间少于10日，被申请人的代理律师可以在开庭3日前向劳动人事争议仲裁委员会申请延期开庭。

第二十九条〔回避规定〕仲裁员、书记员、鉴定人、勘验人，以及翻译人员有下列情形之一，律师可征求当事人意见向劳动人事争议仲裁委员会以口头或者书面方式申请回避并说明理由：（一）是劳动争议对方当事人或者对方当事人、代理人近亲属的；（二）与劳动争议有利害关系的；（三）与劳动争议当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。