违约金责任和定金罚则能否并用
违约责任的形式及不同形式之间的关系
违约责任的形式及不同形式之间的关系储继波20100138一、违约责任的形式及概念违约责任：违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，对另一当事人所应承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。
违约责任的形式：违约责任主要包含六种形式，分别是损失赔偿、违约金、定金责任、继续履行、采取补救措施和价格制裁。
损失赔偿：损失赔偿责任是指合同当事人不履行或者不完全履行合同义务给权利方造成的财产上的损失时，根据法律的规定由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。
违约金：违约金是合同当事人约定的，一方违约时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币的责任形式。
定金：定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。
定金可以分为五种:立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金。
继续履行：继续履行是指在违约方不履行责任时，相对方请求违约方继续履行合同债务飞责任方式。
采取补救措施：采取补救措施是对合同标的物质量不符合约定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重做等补救的措施实现合同目的的责任方式。
价格制裁：价格制裁是指对于合同标的是实行政府定价的商品时，延期履行一方对因延期价格变动承担责任的责任形式。
二、不同违约责任形式之间的关系由于价格制裁的适用范围比较小，一般不与其他违约责任并用，因此不做比较。
（一）损失赔偿与其他责任形式1、损失赔偿与违约金。
违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的特点。
违约金的数额可由当事人在合同成立时事先约定，一旦发生违约，则不必具体计算损害范围。
所以，违约金与损害赔偿相比，一个重要的特点就在于:违约金的支付避免了损害赔偿中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可以避免旷时费神的诉讼程序。
在适用中，违约金和损害赔偿的方式是密切联系在一起的。
公共基础知识题库：法律知识民法试题及答案解析(七十七)
公共基础知识题库：法律知识民法试题及答案解析（七十七）1、单选题甲未经授权以乙的名义订立合同，该合同的性质为_____。
A: 绝对无效合同B: 相对无效合同C: 效力待定合同D: 无权代理合同参考答案: C本题解释:【答案】C。
解析：效力待定合同是指已成立的合同因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定,而有待其他行为使之确定的合同。
在乙追认之前，合同既不是生效的也不是无效的。
C正确。
A、B明显错误。
主要是D项，本题也是一种无权代理合同，在某种程度上D项也是正确的。
但是无权代理合同不一定无效，本题的主旨是考察合同的效力问题。
所以D项应当排除。
2、多选题因合同纠纷提起的诉讼，哪些人民法院有管辖权?_____A: 被告住所地人民法院B: 原告住所地人民法院C: 合同签订地人民法院D: 合同履行地人民法院参考答案: AD本题解释:AD[ 解析]《民事诉讼法》第23条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
故本题应选AD。
3、多选题根据我国《合同法》，以下对买卖合同中标的物的风险负担的表述错误的是_____A: 特定物的风险在合同成立后即由买受人承担B: 在途货物的风险自合同成立后即转移给买受人C: 需要运输的标的物，自交付给买受人后风险转移给买受人D: 在买受人因标的物质量不符合要求拒绝受领的情况下，风险转移给买受人参考答案: ABCD本题解释:【答案】ABCD。
解析：根据《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
可知A项说法不正确。
第144条规定出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
B项缺少限定条件。
根据第141条第1款规定：出卖人应按照约定的地点交付标的物。
第145条规定：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
中级经济师经济基础知识第六部分 法律第三十五章 合同法律制度
中级经济师经济基础知识第六部分法律第三十五章合同法律制度分类：财会经济中级经济师主题：2022年中级经济师（人力资源管理+经济基础知识）考试题库科目：经济基础知识类型：章节练习一、单选题1、根据合同成立是否需要特定的形式，合同可以分为（）。
A.诺成合同和实践合同B.有名合同和无名合同C.要式合同和不要式合同D.主合同和从合同【参考答案】：C【试题解析】：此题考查合同的分类。
根据合同的成立是否需要特定的形式，分为要式合同和不要式合同。
2、根据《中华人民共和国民法典》的规定，下列要约中，允许撤销的是（）。
A.要约人确定了承诺期限的要约B.要约人明示不可撤销的要约C.受要约人有理由认为要约不可撤销，且已为履约做了准备的要约D.要约的内容与自己的利益不符且不给相对人造成损害【参考答案】：D【试题解析】：要约到达受要约人时生效。
要约人在发出要约后，如果认为该要约的内容与自己的利益不符，在不给相对人造成损害的前提下，可以撤回已经发出的要约。
有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人以确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了合理准备工作。
3、根据《中华人民共和国民法典》的规定，可以作为保证人的是（）A.企业法人B.某公立学校C.某公益社会团体D.某公司人力资源部【参考答案】：A【试题解析】：此题考查合同担保的形式中的保证。
此题适用排除法。
国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。
4、缔约过失责任是指在（），因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。
A.合同订立前B.合同订立过程中C.合同履行过程中D.合同履行结束【参考答案】：B【试题解析】：此题考查合同的订立中缔约过失责任。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。
5、根据《中华人民共和国民法典》的有关规定，关于债权转让的说法，错误的是（）A.具有人身性质的债权不能转让B.债权人转让权利，不用通知债务人C.债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外D.双方订立合同时约定不得转让的权利不能转让【参考答案】：B【试题解析】：《中华人民共和国民法典》规定了债权不具有可转让性的情形：①根据债权性质不得转让。
违约金与定金罚则能并用吗
违约⾦与定⾦罚则能并⽤吗
依据我国民法典的规定，合同的当事⼈签订合同的时候，可以约定合同违约责任的承担⽅式，⽽合同违约责任通常是⽀付违约⾦或者进⾏损失的赔偿，那么违约⾦与定⾦罚则能并⽤吗?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
违约⾦与定⾦罚则能不能并⽤
违约⾦与定⾦罚则不能并⽤。
《民法典》第五百⼋⼗⼋条规定：当事⼈既约定违约⾦，⼜约定定⾦的，⼀⽅违约时，对⽅可以选择适⽤违约⾦或者定⾦条款。
根据这⼀规定，我国法律是排斥违约⾦责任和定⾦条款并⽤的。
《民法典》第五百⼋⼗六条规定：当事⼈可以约定⼀⽅向对⽅给付定⾦作为债权的担保。
定⾦合同⾃实际交付定⾦时成⽴。
定⾦的数额由当事⼈约定;但是，不得超过主合同标的额的百分之⼆⼗，超过部分不产⽣定⾦的效⼒。
实际交付的定⾦数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定⾦数额。
《民法典》第五百⼋⼗七条规定：债务⼈履⾏债务的，定⾦应当抵作价款或者收回。
给付定⾦的⼀⽅不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定，致使不能实现合同⽬的的，⽆权请求返还定⾦;收受定⾦的⼀⽅不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定，致使不能实现合同⽬的的，应当双倍返还定⾦。
以上知识就是⼩编对“违约⾦与定⾦罚则能不能并⽤”问题进⾏的解答，依据民法典的规定，当事⼈既约定违约⾦，⼜约定定⾦的，⼀⽅违约时，对⽅可以选择适⽤违约⾦或者定⾦条款。
读者如果需要法律⽅⾯的帮助，欢迎到店铺进⾏法律咨询。
合同中的“三金”（定金、赔偿金、违约金）适用规则辨析定金赔偿金
合同中的“三金”(定金、赔偿金、违约金)适用规则辨析定金赔偿金合同中的“三金”（定金、赔偿金、违约金）适用规则辨析当事人为促使对方积极履行合同，保障自身的利益，可在合同中约定“三金”——定金、赔偿金或者违约金。
在实务中，也经常会出现当事人在合同中既约定了定金，又同时约定违约金、赔偿金等情形。
那么，是不是在合同中同时约定“三金”最有利于保障自己的利益呢？——并非如此。
如果不掌握“三金”的适用规则，合同约定并不一定能得到裁判机构的支持，这样，约定也只相当于一纸空文。
何谓“三金”？定金：是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
法律性质：金钱担保。
通过一方当事人向另一方交付一定数量的金钱，债务的履行与否与该笔款额的得失挂钩，从而促使当事人积极履行债务，发挥担保作用。
赔偿金：是指一方当事人因对方违约而造成损害，从而要求违约方赔偿与损害结果相当的金钱或财物。
违约金：是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。
其中又可以分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。
惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，债权人除了得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生的损害赔偿。
赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定。
这种违约金，如相当于履行之替代，那么请求这种违约金后，就不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。
“三金”之间的联系与区别“三金”的适用规则定金VS违约金——二者不能同时适用。
※《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金VS赔偿金——二者可以同时适用。
※《买卖合同解释》第28条：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【经典案例】定金与违约金
定金与违约金======================================================================定金与违约金基本案情：李某通过中间人介绍，和房主刘某签订了二手房买卖合同，该套房屋的成交价格为人民币110万元。
合同约定李某支付刘某定金6万元，并同时约定如果一方违约应当向另一方支付房屋总价款4%的违约金。
合同签订后，李某只有2万元现金，刘某收取了李某2万元定金，李某写了一张欠条，内容为：“欠刘某房屋定金人民币4万元整，2009年1月25日付款。
李某，2009年1月22日。
”之后李某并未付定金，并称不打算购买此房。
刘某前来咨询，律师详解三种处理方案：方案一，按欠条起诉，请求李某给付定金4万元。
律师点评：《担保法》规定：定金应当以书面形式约定。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。
根据该规定，定金合同是实践性的合同，只以实际交付的数额为定金数额，本案中李某实际只向刘某支付了2万元定金，该定金合同标的应为2万元，李某所写的定金欠条没有约束力，如用此方案起诉，法院应当驳回刘某的诉讼请求。
-----败诉方案二，适用定金罚则，2万元定金归刘某所有。
律师点评：《合同法》规定，给付定金的一方不履行义务的无权要求返还定金，接受定金的一方不履行义务的应当双倍返还定金。
根据该规定，李某毁约，不履行房屋买卖合同，李某交付的定金无权要求刘某返还。
-----胜诉，刘某白得2万元。
方案三，起诉李某违约，要求李某承担违约责任，向刘某支付违约金4万4千元。
《合同法》的规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
根据该规定违约金和定金只可选择适用其一。
本案刘某和李某的合同中约定了总房款4%的违约金，所以刘某可以向李某主张支付违约金人民币4万4千元，即110万元的4%。
该诉讼请求符合法律规定及合同约定，法院应当支持。
违约金条款和定金罚则
违约金条款和定金罚则
违约金条款和定金罚则是合同中常见的两种违约责任形式，它们的主要区别如下：
1. 定义和性质：违约金是指当事人在合同中约定的，一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。
违约金是一种补偿性的违约责任形式，其目的是弥补守约方因违约方的违约行为而遭受的损失。
而定金罚则是指当事人在合同中约定的，一方违约时应当向对方支付的一定数额的定金。
定金罚则是一种惩罚性的违约责任形式，其目的是惩罚违约方的违约行为。
2. 适用条件：违约金条款的适用条件是当事人在合同中明确约定了违约金的数额或者计算方法，并且违约行为已经发生。
而定金罚则的适用条件是当事人在合同中明确约定了定金的数额，并且违约行为已经发生。
3. 作用和效果：违约金的作用是补偿守约方因违约方的违约行为而遭受的损失，其数额通常是根据违约造成的损失来确定的。
而定金罚则的作用是惩罚违约方的违约行为，其数额通常是根据合同标的额的一定比例来确定的。
4. 返还情况：在违约金条款中，如果违约方支付了违约金，那么守约方通常不能再要求违约方返还已经支付的违约金。
而在定金罚则中，如果违约方支付了定金，那么守约方可以选择是否返还已经支付的定金。
需要注意的是，违约金条款和定金罚则并不是必须同时适用的，当事人可以根据实际情况选择适用其中一种或者同时适用两种。
同时，在适用违约金条款和定金罚则时，应当遵循公平、合理、合法的原则，并且不得违反法律法规的强制性规定。
定金抵作价款后卖方违约,是否适用定金罚则
定金抵作价款后卖方违约，是否适用定金罚则在购买商品或服务时，定金往往作为双方协议的一部分，旨在保证交易的顺利进行。
当定金用于抵作价款后，卖方的违约行为就会引发一系列法律问题，并涉及到定金的归属和返还等问题。
本文将就此问题展开探讨，分析定金抵作价款后卖方违约的情形下，是否适用定金罚则。
一、定金抵作价款的法律效力定金是指在合同未履行完毕前，买方为确认合同成立，预付给卖方的一定数量的货币或财产。
定金的作用既是保障了卖方贸易风险，也是确保了买方的交易安全。
在一些情况下，买卖双方可以选择将定金用于抵作价款，即事先约定一部分预付款用于抵作价格的一部分。
在法律层面上，定金抵作价款需要满足合同法的一定条件，包括：一是要有明确的抵销协议，即买卖双方事先明确了定金可以抵作价款；二是确定定金的数量和性质，并在付款时加明了定金的用途；三是卖方对买方的定金作出清楚的收款认可；四是在合同中规定未履行义务的一方应给予相应的赔偿等。
如果定金抵作价款的条件符合合同法的规定，那么定金的抵作价款的效力将得到充分保障，买卖双方将有权利合法地使用定金，并且在交易中得到合法的最大保护。
二、卖方违约的情况在定金抵作价款的合同中，卖方存在违约行为将导致合同无法履行。
卖方违约的表现形式可能有很多种，例如不按期履约、交付货物数量与品质与合同不符，甚至拒绝履行合同等。
在这些情况下，买方通常会解除合同或寻求其他赔偿方式。
如何解决卖方违约的问题以及定金的归属问题，成为买卖双方需要解决的难点。
对于卖方违约的问题，根据合同法的规定，买方可以请求协议解除，也可以请求继续履行合同，如果违约方的责任十分严重，买方也可以要求违约方承担违约责任。
如果在合同中有明确证据可以证明卖方存在严重违约行为，那么买方有权利终止合同并要求违约方承担一定的法律责任。
例如，如果卖方未能按时履行货物的交付义务，买方可以解除合同，并要求赔偿卖方的违约损失。
此时，双方往往需要进行一定的协商，以解决合同违约后的一系列法律问题。
采购人员很多不知道订金、押金、保证金、违约金与定金之间的区别采购经理人3天前
采购人员很多不知道订金、押金、保证金、违约金与定金之间的区别采购经理人3天前01定金定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。
定金属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。
签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。
给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。
债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。
保证金没有双倍返还的性质。
定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。
“定金”的作用有两种情形：▪第一、合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回；▪第二、合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。
目前我国现行法律中对定金的规定主要有《民法通则》第89条、《担保法》第二章、《合同法》第115条、116条、128及《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》。
单从担保的角度看，定金主要有以下法律特征：1、定金担保是有惩罚性的，《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。
2、定金担保的主体具有特定性。
即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。
这种担保方式较为便捷，较为有效。
3、定金担保的标的物具有特定性。
即法律规定为金钱的偿付。
4、定金担保有最高限额的规定。
《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。
【司考】考点违约责任(星考点)
基本概念1.违约责任：即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。
2.严格责任原则：指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，这是我国《合同法》第107条规定的内容。
3.预期违约：即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。
预期违约分为明示违约和默示违约两种形式。
4.实际违约：是指在债务履行期届至后，债务人无正当理由，未全面适当地履行合同义务的违约形态。
5.迟延给付：是指债务人在履行期届至后，能够按时履行未按时履行而构成的违约形态。
6.迟延受领：是指债权人未对债务人的履行进行及时受领而构成的违约形态。
7.实际履行（继续履行）：是指合同的一方当事人未履行或者未全面履行其合同义务，构成了违约，合同的另一方当事人可以要求其按照合同的规定继续履行其义务。
8.违约损害赔偿：是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。
9.补偿性损害赔偿：是指以实际损害的发生为补偿的前提，且以实际的损害为赔偿的范围的赔偿。
补偿性赔偿适用的根本目的在于使受害人所遭受的实际损失得以完全补偿，不具有惩罚的特点。
10.违约金：是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。
违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。
11.减价请求权：是一种违约责任形态。
在买卖合同中，如果出卖人交付的标的物具有质量瑕疵，买受人可以主张出卖人承担减少价款的违约责任。
12.加害给付：合同债务人履行债务的行为不符合合同的约定或者法律的规定，并且因为该瑕疵履行导致接受给付的相对人遭受履行利益以外的其他损害的情形。
重点考点详解一、违约责任的基础知识1.特点：（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。
居间合同双倍定金返还的法律依据是什么,该如何退还
居间合同双倍定⾦返还的法律依据是什么,该如何退还有的时候，如果我们涉及到合同的签订可能会规定定⾦，那么在什么情况下会双倍返还定⾦？如果违约的话要承担怎样的违约责任？下⾯，为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识，店铺⼩编整理了关于这个问题相关的内容，希望对您有所帮助。
居间合同双倍定⾦返还的法律依据是什么,该如何退还双倍返还定⾦的法律依据：(⼀)依照《担保法》第89条之规定，定⾦的法律效⼒表现在两⽅⾯：1、债务⼈履⾏债务后，定⾦应当抵作价款或者收回。
此乃为主合同得以履⾏情况下所表现的效⼒。
2、在发⽣违约的情况下，给付定⾦的⼀⽅不履⾏约定的债务的，⽆权要求返还定⾦;收受定⾦的⼀⽅不履⾏约定的债务的，应当双倍返还定⾦。
此乃主合同不能履⾏情况下的定⾦罚则。
在司法实践中，⽀付定⾦的⼀⽅虽以货款、预付款、保证⾦、留置⾦、担保⾦、押⾦、订⾦等名义⽀付，但⽀付的数额、时间与定⾦合同约定的权利和义务⼀致的，不影响定⾦合同的效⼒。
(⼆)我国新《合同法》第107条规定：“当事⼈⼀⽅不履⾏合同义务或履⾏合同义务不符合约定的，应当承担继续履⾏、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”⼀般认为，该条采⽤了⽆过错原则，当事⼈不履⾏合同义务或者履⾏不符合约定就应当承担违约责任，除法定免责的以外。
因此，当事⼈⼀⽅不履⾏合同义务或履⾏合同义务不符合约定的，就可适⽤定⾦罚则。
但由于第三⼈的原因造成合同不能履⾏的，是否适⽤定⾦罚则，存在着分歧。
有⼈认为，因第三⼈的原因导致合同不能履⾏的不适⽤定⾦罚则。
我们认为，因第三⼈的原因导致合同不能履⾏的，违约⽅仍应承担定⾦责任。
理由是：1、定⾦罚则的⽬的旨在对违约⾏为予以制裁，从⽽担保合同债的履⾏，若因第三⼈的原因造成不能履⾏合同⽽免除适⽤定⾦罚则，则使相对⽅在⽆任何过错情形下处于不利地位，且极易给违约⽅提供“借⼝”，也容易造成法官⾃由裁量权的滥⽤。
2、根据最⾼⼈民法院法函(1995) 76号《关于因第三⼈的过错导致合同不能履⾏应如何适⽤定⾦罚则问题的复函》中指出：“凡当事⼈在合同中明确约定预付定⾦的，在实际交付定⾦后，如⼀⽅不履⾏合同除有法定免责的情况外，即应对其适⽤定⾦罚则。
定金罚则与罚金条款
定金罚则与罚金条款定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。
如果不履行债务一方是支付方,则丧失返还定金的请求权,如果是收受方,则对方有双倍返还定金的请求权,此即为"定金罚则。
我国《合同法》第115条对定金是这样规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
”定金合同签订后，如果应当交付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条规定视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
《担保法》规定，定金合同自从实际交付定金之日起生效。
既然定金合同尚未生效，所以当然不能强制支付。
但定金合同作为买卖合同的从合同，交付定金又是主合同项下的义务。
笔者认为对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
那么，合同部分履行时的处理规则是什么？定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。
全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应当适用定金罚则。
当事人一方不完全履行合同债务，应当按照未履行部分与占整个合同的比例，计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。
未按合同交付定金的处理规则？双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并不立即生效，以当事人实际交付定金为准，但在具体执行过程中一方未支付定金，该合同不可强制执行，那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢？笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。
论定金、违约金与损害赔偿金的关系
论定金、违约金与损害赔偿金的关系摘要：定金、违约金、损害赔偿金与继续履行都是违反合同的主要责任形式。
定金可分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金，它具有很强的担保性质，而定金的担保作用是通过定金罚则来实现的，对定金罚则的适用条件该如何准确的把握，这在实际交往中是应该熟练掌握的。
违约金是具有补偿和惩罚双重性质的责任形式，而损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式。
当定金、违约金和损害赔偿金在合同中并存时，应根据这”三金”的性质的不同而区别确定三者适用关系。
当然有时还要考虑这”三金”在适用时与实际履行的关系。
实际履行作为违约责任的承担方式，是实现合同目的的需要，也是部分合同必须采取的救济措施。
正确处理不同违约责任承担形式的关系，对更好地实现自身利益有着十分重要的作用。
关键词：定金；违约金；损害赔偿金；实际履行在当前的市场经济中，合同在经济交往中扮演着十分重要的作用，而定金、违约金和损害赔偿金在合同实务中的应用非常广泛。
我国《合同法》对这三者都有了明确的规定，但对于三者的适用关系却没有提及。
正确处理三者的关系不仅在合同实务中有很重要的作用，也有利于为非违约方争取最大限度的利益。
本文拟从不同的违约责任承担方式出发，简要论述定金、违约金和损害赔偿金在实务中的适用关系。
一、定金与违约金的关系（一）定金的概念、性质定金是以合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。
我国法律中的定金分为立约定金（《担保法解释》第115条）、成约定金（《担保法解释》第116条）和解约定金（《担保法解释》第117条）。
给付定金的一方不履行合同的无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金，这就是定金罚则。
定金罚则的适用是有条件的：（1）须为主合同有效。
定金合同要以主合同的有效为前提，定金合同是从合同，其效力依附于主合同的效力；（2）定金合同以定金的交付为生效要件。
如果定金没有交付，那么合同中即使约定有定金条款，那也不成立；（3）定金不能超过法律规定的限额，否则超过的部分无效。
定金违约金和损害赔偿金的使用规则及计算方法
定金、违约金及损害赔偿的适用和计算方法作者：马冠军律师（冠军律师网）合同是当事人设立、变更、终止民事权利和义务关系的契约，《合同法》充分体现了合同自愿、合同自由的原则。
在司法实践中，往往出现定金、违约金和损害赔偿金等问题，造成当事人无所是从，给法院和仲裁机构裁判造成不必要的困难。
为此本人将“三金”在法律层面上如何适用做系统总结，以便在签定合同时把握适用。
一、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定。
由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。
1、合同约定“定金”的优势。
《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
”根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。
这在很大程度上会促使当事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。
同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金形式。
2、定金罚则。
给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
3、关于定金的法律规定。
《担保法》89—91条。
A、定金应以书面形式约定；定金合同应以实际交付之日起生效。
B、定金数额不得超过主合同标的百分之二十。
C、当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。
二、违约金是指合同当事人一方违约后，依照合同的预先约定或者法律的直接规定向对方支付一定数额的金钱。
1、“违约金”产生的原因。
违约金作为违约责任的方式，直接来源于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，除法律另有特别规定之外，不产生违约金责任。
定金与订金到底有什么区别
定金与订金到底有什么区别？在商品房交易中，所说的订金与定金在法律上是有明显区别的。
定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。
商品房交易中，买家履行合同后，定金应当抵作价款或者收回；若买家不履行合同，无权要求返还定金，发展商不履行合同的，应双倍返还定金。
我国《担保法》还规定：定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。
当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。
另一方面，定金作为合同履行的一种担保，《担保法》中规定：担保合同(即定金条款)是主合同的从合同，若主合同无效，定金条款无效(另有约定的，按约定)。
换言之，若合同无效，定金条款亦无效，收受定金的一方应返还定金。
如一方过错造成主合同无效，过错方应承担相应的民事责任，而不是没收或双倍返还定金了。
订金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。
商品房交易中，如买家不履行合同义务，并不表示他丧失了请求返还订金的权利；反之，若发展商不履行义务亦不须双倍返还订金，但这并不意味着合同违约方无须承担违约责任。
值得一提的是，签订正式的房屋预售契约之前，买卖双方签订的有关认购书(或称意向书)并不是房屋买卖契约，不具备房屋预售契约的法律效力，只是一份广义的合同。
若认购书中有定金条款，则若购房者在签订认购书后反悔，发展商有权没收购房者的定金；若发展商违约，不与购房者签订正式的预售合同，则购房者有权要求发展商双倍返还定金。
如果认购书中约定的只是订金，那么就不具备定金的法律后果了。
由此可见，定金与订金无论是从内容上还是法律后果上都有明显不同，在签订购房合同时，购房者应对此有充分的理解，并根据自己的实际情况慎重行事。
定金一、定金的概念定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。
给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。
违约金与定金罚则、损害赔偿适用竞合问题
违约⾦与定⾦罚则、损害赔偿适⽤竞合问题违约⾦与定⾦罚则、损害赔偿适⽤竞合问题包恩宁（610225 西南民族⼤学四川成都）要：现实⽣活中，合同当事⼈往往会同时约定定⾦与违约⾦，理论界也对违约⾦、定⾦与损摘要：害赔偿的使⽤问题意见不⼀，笔者认为⼀般情况下定⾦与违约⾦择⼀适⽤，损害赔偿可以作为定⾦或违约⾦不⾜时的补充救济填平受害⼈损失。
关键词：违约⾦；定⾦；损害赔偿；竞合关键词：⼀、⼏项救济措施的概念及相关法律规定1.违约⾦违约⾦是指由当事⼈通过协商预先确定的在违约发⽣后作出的独⽴于履⾏⾏为以外的给付。
关于违约⾦的性质学术上存在很⼤争议，主要观点有以下三点：①惩罚性；②补偿性（英美法系）；③兼具惩罚性与补偿性。
2.定⾦定⾦是指合同当事⼈约定的，为确保合同的履⾏，由⼀⽅当事⼈预先⽀付给另外⼀⽅的⼀定款项，是合同担保的⼀种⽅式（郭明瑞⽅绍坤《民法》）。
根据我国《担保法》第⼋⼗九条规定，定⾦具有双重担保性，即同时担保双⽅债权，交付定⾦的⼀⽅不履⾏债务的丧失定⾦；⽽收受定⾦的⼀⽅不履⾏债务的应双倍返还定⾦。
在学理上通常将定⾦的种类分为以下四种，即⽴约定⾦、成约定⾦、解约定⾦、违约定⾦。
在定⾦的数额上法律规定“定⾦的数额由当事⼈约定，但不得超过主合同标的额的20%”。
3.损害赔偿概念：损害赔偿即合同⼀⽅违反合同之后给予守约⽅因其违反合同所遭受损失的赔偿，只要守约⽅有因违约带来的损失便可以要求违约⽅赔偿，其赔偿额度应与其所遭受损失相当。
损害赔偿是侵权责任承担⽅式的⼀种。
⼆、违约⾦与定⾦竞合时的选择适⽤根据我国《合同法》第⼀百⼀⼗六条规定“当事⼈既约定违约⾦，⼜约定定⾦的，⼀⽅违约时，对⽅可以选择适⽤违约⾦或者定⾦条款。
”意味着当合同中既约定了违约⾦⼜约定了定⾦条款，当⼀⽅当事⼈违约时，守约⽅有权利根据当时的情况去选择适宜的条款来主张权利。
此处的定⾦除当事⼈约定外⼀般属于违约定⾦。
笔者⽀持此种观点即违约⾦兼具惩罚性与补偿性,且以赔偿性违约⾦为原则,惩罚性违约⾦为例外。
合同违约金与损害赔偿金适用问题
合同违约金与损害赔偿金适用问题浅析摘要合同中约定了违约金的情况下，合同履行中一方违约的，另一方可以要求支付违约金，出现损失可以要求对方赔偿。
合同法的司法解释二规定了违约金金额可以根据申请调整。
那么对于违约金金额是否过高如何判定和举证，违约金和损害赔偿又能否并用。
本文从两者的性质和关系加以分析论证。
关键词合同违约金损害赔偿金举证责任作者简介：沈金锋，江阴市人民法院审判员；奚海清，江苏振强律师事务所主任。
违约金和损害赔偿金同属于合同法规定的承担违约责任的方式之一。
两者有着怎样的联系和区别？如果合同中约定了违约金条款，合同履行过程中一方违约，导致守约方出现损失。
那么守约方在主张对方按合同支付违约金的同时，可否同时要求赔偿损失？对此，笔者从违约金和损害赔偿金两者的性质和关系加以分析判断。
一、违约金的定义及性质违约金，是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同的约定，支付给非违约方一定数量的金钱。
豍《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
违约金是双方自行预先约定的，适用条件是合同当事人出现违约的情形。
违约金具有双重性质，即兼具补偿性和惩罚性。
违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。
但如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上同于约定的损害赔偿，不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。
豎从法条来看，一方面，根据我国《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。
由此可看出违约金主要体现为补偿性，其以补偿为首要的、基本的功能。
合同法规定违约金可以超过实际损失，此时显露出惩罚性的一面。
2010年民法不定项选择题解析
司考历年真题下载：2010年民法不定项选择题2014-07-23 15:14 【大中小】【我要纠错】甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。
合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。
但甲公司未按约定期间交货。
请回答91—93题。
（2010年卷三不定项第91-93题）91.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是（）。
A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元【答案】D【考点】定金、违约金【解析】选项A、C错误。
《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.本题中，合同总价款是100万，100×20%=20万，即乙公司支付的30万定金中只有20万部分是有效的，甲公司违约适用定金罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。
选项B错误，选项D正确。
《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
据此可知，定金罚则与违约金不能同时适用，只能选择其一适用。
92.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是（）。
A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务【答案】AC【考点】违约金、继续履行【解析】《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
完善我国违约责任制度十论-王利明.doc
完善我国违约责任制度十论/王利明-与大陆法系将强制实际履行视为违约的补救方法并在实践中很少适用不同，同时也有别于英美法系只把强制实际履行作为救济权利人的平衡手段而仅在例外的情形下适用，中国的合同法一贯将实际履行作为一项原则来提倡。
学术界对此曾有不同看法，并展开过讨论[26]。
我们认为，不能将实际履行原则简单归结为中央集权的计划体制的产物，就诚实信用、全面而适当地履行合同义务这一点而言，市场经济体制对当事人的要求不是放松而是更严了，合同法应当坚持而不是摈弃实际履行原则。
作为一种重要的违约责任形式，强制实际履行在适用上是有其条件限制的。
首先，强制实际履行须经债权人申请。
我国《民法通则》第111条和许多国家的立法都把当事人一方的“要求履行”作为一种请求权而加以规定。
违约责任既然是对当事人的一种补偿，那么，采取何种措施最为有利，实际履行是否还有实际意义和价值，这只有债权人才真正理解并能够判断。
所以，未经债权人请求，不得采取强制实际履行。
首先，权利人既可以请求合同的全部实际履行，也可以选择部分的强制实际履行（前提是合同标的具有可分性）。
另外，债权人请求法院强制债务人实际履行时，还可以请求赔偿因迟延实际履行所受的损害，使得债务人同时承担两种责任形式，但数种责任的聚合不得超过债权人从合同正常履行中所得到的利益，否则法院或其他有权机关得削减之。
第二，强制实际履行必须客观可行。
一般地说，违约责任人在如下情况下可以免除实际履行责任：(1)债的履行成为不可能；(2)实际履行已不必要；(3)实际履行非常困难，如果履行则显失公平，这时应适用情事变更原则，不再强制实际履行。
第三，强制实际履行的适用以义务人向权利人承担违约责任为前提，故必须符合违约责任的适用要件，即当事人必须有违约行为且具备过错。
如债务人的违约是由不可抗力或情事变更等原因所造成，则债权人不得请求强制实际履行。
九、关于定金制裁定金在合同法中的地位，是一个未有定论的问题。
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违约金责任和定金罚则能否并用[案情]
2012年8月，幸福电动车销售公司（以下简称“公司”）与某电动车生产厂家A 签订了一份电动车购销合同，双方在合同中约定：公司向生产厂家订购某种型号的两轮摩托300辆，货款为160万元，公司向厂家支付定金30万元；如任何一方不履行合同应支付违约金50万元；公司在货到后10日内支付其余的货款130万元。
临近春节，电动车销售形势趋好且另一销售公司开出较好的价格，该电动车生产厂家就将此批货物予以调卖，但对公司称货源紧张，要求迟延履行。
公司在得知该生产厂家要求迟延履行的内情后，认为错过了销售旺季，使合同目的不能实现，要求生产厂家承担违约责任，未果。
公司遂以摩托生产厂家违约不能实现合同目的为由提起诉讼，要求解除合同，请求法院判令该生产厂家支付违约金并返还定金。
在诉讼中，电动车生产厂家同意解除合同并双倍返还定金，但不同意支付违约金。
[分歧]
法院在审理过程中，对原告要求违约方支付违约金并返还定金的诉讼请求是否应予以支持，存在两种不同的意见：
第一种意见认为，根据合同法的规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，一方违约时，非违约方不得同时适用违约金和定金条款。
因而，对原告要求对方承担违约责任的请求予以支持，而对其要求返还定金的请求不应予以支持。
第二种意见认为，虽然违约金责任和定金罚则不可并用，但非违约方选择违约金责任请求后，并不影响其要求对方返还定金的权利。
故对公司的诉讼请求应予支持。
法院肯定和采纳了第二种意见。
[评析]
本案涉及合同中违约责任条款和定金罚则的适用问题。
我国合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
”根据合同法的这一规定，我国法律是排斥违约金责任和定金条款的并用的。
我国担保法也有类似规定。
根据合同法和担保法的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
这一规定通常也称为定金罚则。
一般来说，定金属于担保物权的范畴，其功能在于担保债权的实现，督促当事人积极履行合同。
但根据定金罚则，一旦合同一方当事人不履行合同约定的债务，定金就转化成一种违约责任形式，由违约方依定金罚则承担违约责任。
因此，如果合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，在一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，都是针对违约行为而适用，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。
如果二者并有，其数额可能会远远超过因违约所造成的实际损失，这就加重了对违约方的惩罚，可能使非违约方获得不当得利。
所以，我国法律排斥二者的并用，而要求非违约方在违约金责任和定金罚则中选择一种要求违约方承担。
这样，在同时约定违约金责任和定金条款的合同中，一方违约时，就要求非违约方应根据合同约定的具体情况，选择最有利于保护自己合法权益的形式来要求违约方承担。
本案中，双方约定的违约金责任为50万元；适用定金罚则，违约方生产厂家应双倍返
还定金60万元，但扣除公司已交付的定金30万元，生产厂家实际承担的只有30万元。
相比之下，非违约方公司选择违约金责任要求生产厂家承担较为有利。
另一方面，我国法律虽然排斥违约金责任和定金罚则的并用，但并没有规定当收受定金的一方违约时，给付定金的一方不得要求违约方返还定金。
也就是说，当收受定金的一方违约时，非违约方选择违约金责任后，并不影响其要求对方返还定金的权利。
因为违约金是违约方不履行合同约定的义务时应承担的责任，而定金作为债权的担保，在债务人履行债务后，应当抵作价款或者收回；在收受定金的一方违约时，定金已失去了担保给付定金一方及时履行合同义务的功能，这部分金钱本来就属于给付定金的一方所有，因而理应返还。
同时，如果在收受定金的一方违约时，对非违约方已交付的定金不予返还，就会发生无论当事人对定金条款是否约定以及数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的。
这种情况下，当事人对定金条款及数额的约定就没有意义。
相应地，与同标的、未约定定金的合同相比，就会使违约方“意外”获利，这样的结果显然损害了交付定金的、没有违约的一方的利益。
综上，本案中非违约方公司在生产厂家构成根本违约后，可以选择要求其承担约定的违约责任，同时要求返还己方已交纳的定金，法院对原告公司的诉讼请求应予支持。
上海锦坤律师事务所自成立以来，始终秉持诚信为本的从业态度、客户至上的服务理念、精益求精的执业精神，致力于在各个专业领域为客户提供高品质、高效率、高素质的法律服务。
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