结构·民事法律行为·代理

结构·民事法律行为·代理

作者：杨代雄

来源：《东方法学》 2016年第5期

杨代雄

内容摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延

续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得

肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。《民法总则（草案）》结构方面的问题有：《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。“委托代理”有些规则应当是代

理的一般规则，不应限于委托代理。民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。关于表见代理的规定存在缺陷，建

议删除《民法总则（草案）》第152条。

关键词：《民法总则（草案）》《民法总则（草案）》结构民事法律行为代理

《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民

事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法总则（草案）》结构方面的问题

在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：

第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。两章所含的条文数量太少，独立

成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应

放在同一章中予以规定。建议将第8章并入第5章，下分两节。第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民

事权利保护措施的体系。此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。这三条是关于按

份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。民法

总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。

第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。在传

统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。纵观当代各国民事立法，一般都专门

规定取得时效。其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行

支配、利用。二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩

序得以延续，避免不必要的纷争。三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义

的缺陷。我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没

有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经

登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。如果民法规定取得时效，

那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。

实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995

年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上

人民政府根据具体情况确定土地所有权。”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用

者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得

时效的元素。

考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，

《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。关

于取得时效，建议规定如下：［第N条］“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十

年的，取得该动产的所有权。”［第N+1条］“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。不动产受让人依有效的民

事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人

在取得占有时须为善意。”［第N+2条］“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用

取得时效。国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。”

第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当

是代理的一般规则，不应限于委托代理。比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于

自己代理和双方代理的规定。建议将这些条款置于第7章第1节之下。

二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题

民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。《民法总

则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约

定或者习惯时，方可以视为意思表示。”建议将该款删除。现代民法理论一般认为，沉默原则

上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。例外情形既包括法律的特别规定、当

事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，

除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当

事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，

某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。

对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作

为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意

保留），形成漏洞。尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。民法典是市民社

会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪

怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。纵观世界各国民法典，一般

都有关于真意保留的规定。建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此

项保留的，民事法律行为无效。

第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为

人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为

与误解并列的情形。（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，