私募基金管理人法律意见书协会反馈问题及整改应对方案汇总

私募基金管理人法律意见书
协会反馈问题及整改应对方案汇总
————－北京市中咨律师事务所
李超整理，李春谊指导
感谢中咨私募基金法律服务团队成员对本文的贡献：
詹敏、彭亚峰、王伟、刘文娟、蔡静、陈新庚、李国宏、冯鹏飞、杜景良
2016年可以说是私募基金行业的自律年。

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）先后出台了一系列的自律规则，不断加强对私募机构的监管,促进私募基金行业规范健康发展。

2016年2月5日《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“公告”）的出台和实施,使得律师法律意见书成为私募基金管理人登记（重大变更）的必要法律文件。

尽管该项法律业务开始时间不长，但中咨律师事务所（以下简称“本所”）在私募基金管理人登记（重大变更）法律意见书（以下简称“法律意见书”）方面已经积累了相当的经验。

截止协会规定的8月1日期限内，中咨所已助力20多家私募机构成功实现了在基金业协会的登记和备案。

中咨所已形成了统一规范的针对私募基金管理人登记的尽职调查方法、法律意见书范本、核查问题论述规范以及针对协会反馈问题的应对整改预案。

通过对本所经办案例以及公开资料的研究，本文汇总了协会针对法律意见书反馈的28项典型问题以及相应的律师整改方案，基本覆盖私募基金管理人登记和备案法律问题的各个方面。

一、指引内容、协会反馈意见和法律意见书中的表述
在本文援引的协会反馈意见、法律意见书的表述及整改应对方案来源于成功案例。

为便于在实际操作中检索，本文将协会的具体反馈意见按《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“指引”）要求律师逐项发表意见的十四项内容进行分类。

二、法律意见书被反馈的原因分析
对协会的上述反馈意见进行分析后，律师认为协会的反馈意见大体上可以分为两类：一类是针对法律意见书本身核查不全面、发表意见不规范的反馈意见，另一类是针对法律意见书内容与协会登记备案管理系统（以下简称“系统”）不匹配的反馈意见。

1、针对法律意见书本身核查不全面、发表意见不规范的反馈意见
此种反馈意见指的是法律意见书未完全按照《指引》或协会要求进行信息披露，或者虽然披露了但是在形式上不符合协会的要求或者在内容上不够深入和全面。

例如上述协会反馈意见10.1“请在法律意见书中详细描述高管取得基金从
业资格的详细过程”、8.2“申请材料未详述相关制度是否具备有效执行的现实基础和条件”以及7.5“请对公司运营场所、办公条件、人员、投资决策流程作出详细说明，”等就属于未完全按照《指引》或协会要求进行信息披露的情况。

律师认为此属于法律意见书的硬伤，应极力避免。

另外，协会要求披露私募机构与关联方的业务往来或关联交易情况。

如上述反馈意见6.1“请描述机构与关联方是否存在业务往来”和反馈意见6.4“贵公司存在多家子公司/关联机构，请说明贵公司与子公司/关联机构的业务往来情况，如有，请说明相关情况，并承诺不会与各子公司/关联机构进行任何不正当的关联交易”。

关于这部分内容，由于法律法规和《指引》并没有明确要求进行披露，因此对于初次出具法律意见书的律师来讲，可能不会想到披露这方面的内容，而仅仅披露关联方的工商登记信息以及该关联方是否已登记为私募机构管理人。

律师认为像这部分内容属于协会要求的延伸性披露内容，需要依靠律师的实务经验才可以做出正确判断，而这也正是我们对协会反馈意见进行分析整理的价值所在。

2、针对法律意见书内容与系统不匹配的反馈意见
此种反馈意见是指法律意见书披露的内容与系统登记的内容不一致。

出现此种情况的原因是法律意见书是律师根据私募机构提供的最新材料而出具的，而系统上的内容往往是私募机构在《公告》颁布和实施前，即初次申请私募基金管理人登记的时候填写的。

期间，私募机构的人员、组织、结构、制度等方面往往已发生了诸多变化，但机构往往因疏忽而未对系统上的填写内容进行相应的更新，
或者未进行完全的更新，从而导致法律意见书的内容与系统内容不匹配而被协会审核不通过。

严格来说，此种情况并不是律师出具的法律意见书本身存在问题，而是系统或技术的原因，但是在实践中确实是法律意见书未通过的主要原因。

在上述列举的28份反馈意见中，这种情况占据了四分之三。

因此，律师在出具法律意见书后，应及时提醒机构更新系统上填写的内容，使之与法律意见书披露的内容相一致。

三、实际操作建议
从上面的分析中，我们可以得出结论，法律意见书的高效通过，除了需要律师严格按照《指引》的要求进行信息披露外，也要符合协会隐形的或延伸性的披露要求。

因此，律师建议：
第一、首先，律师应严格按照有关的法律法规，尤其是《指引》的要求，逐条发表意见，不得疏漏，此是法律意见书高效通过的前提和基础。

其次，律师应积极获知协会延伸性的披露要求。

本所律师在实践中发现对于相同的情况，协会不同审核人员的审核标准是不同的，审核结果也不尽相同。

尽管如此，还是建议律师对此不要抱侥幸心理，应尽量通过信息共享，反馈意见分享，协会咨询等方式，获知协会的关注点或延伸性的披露要求，在法律意见书中予以全面的、详尽的披露，从而使法律意见书能一次通过、高效通过。

第二、在法律意见书完成后，律师应提醒私募机构细致比对法律意见书和系统登记内容，逐条梳理，对于不一致的地方要进行相应的更新。

律师应及时跟进，要求私募机构提供更新的情况说明，尤其是因系统原因无法完成更新的内容清单。

对于确实因客观情况无法完成变更的，应要求私募机构出具书面承诺函，说明无法完成变更的原因，并承诺“在年度变更时，及时在系统中变更登记相关信息。

”律师应相应修正或完善法律意见书的表述，明确申明目前系统未更新的内容，未更新的原因及私募机构的承诺说明等。

实务中，还会出现一种情况，协会仅要求私募机构进行承诺，未要求律师出具补充法律意见书。

这时律师应提醒私募机构按照协会要求，及时出具书面的承诺函，加盖单位公章并扫描后发送到协会的审核邮箱。

根据本所律师经验，协会在收到私募机构的承诺函之后，才会继续审核法律意见书。

第三、在出具法律意见书的过程中会遇到许多协会规定与法律法规发生冲突或矛盾的情况，如以法律意见书的通过为目标，当两者发生冲突时，建议律师以前者为准。

例如在实际控制人的判断上，根据《公司法》第二百一十六条第三款，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

”即公司的控股自然人股东不能认定为实际控制人。

而根据协会的看法，实际控制人是指包括控股股东在内的能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。

在此问题上，法律意见书应将控制关系进行明确表述，并在系统中将控股股东填为实际控制人。

再如在公司高管人员的认定上，根据《公司法》第二百一十六条第一款，高级管理人员“是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，并不包含公司的法定代表人、董事长。

但是根据《公告》，“私募基金管理人高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规\风控负责人等”。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第十七条，“私募基金管理人的高级管理人员包括董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员”。

协会所规定的高管人员的范围与《公司法》规定不同，多了董事长、法定代表人、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人，但没有财务负责人。

在此问题上，法律意见书应按协会所界定的高管人员范围，对高管人员从业资格进行核查认定。

综上，私募投资基金管理人登记（重大变更）法律意见书是一项实践性较强的律师工作，期望以上知识总结能有助于各私募基金管理人顺利通过协会登记备案。

感谢中咨私募基金法律服务团队成员对本文的贡献：。