从利益平衡角度探求避风港原则的法律适用

从利益平衡角度探求避风港原则的法律适用【摘要】2011年，一场针对百度文库的回合大战，又一次将网络著作权侵权中网络服务提供者的责任问题推向风口浪尖，而百度文库在辩解中援引的“避风港原则”则将这一法律概念重新引入了人们的视线。此文将从避风港原则的制度背景入手，从利益平衡角度尝试为当下避风港原则的适用困境探寻新的解决思路。

【关键词】避风港原则；利益平衡；法律适用

一、引言

2011年3月15日，一场针对百度文库的回合大战，将网络著作权侵权中网络服务提供者（internet service provider，以下简称isp）的责任问题又一次推向风口浪尖。诸位知名作家联合起诉百度文库，声称其提供文档作品免费下载，对中国原创文学造成了毁灭性的伤害。而百度文库在辩解中援引的“避风港原则”辩称，文档作品通过其不特定用户自行上传，百度文库未从中获得经济利益，且在接到权利人通知后及时删除了相关侵权作品。

事实上，避风港原则的法律适用存在很多争议。尤其在对具体isp是否敞开“避风港”的判定上，司法实践中主张从条文字面进行解释具有不确定性。而本文尝试从避风港原则的制度背景出发，从利益平衡角度探求其法律适用。

二、避风港原则的制度背景

（一）知识产权法中的利益平衡原理

知识产权法是以利益平衡为基础的法。利益平衡原则要求，“知

识产权制度应当从兼顾个人利益和社会利益的要求出发，不仅应当维护企业间的竞争秩序，而且还应进一步考虑到消费者的选择商品的权利，使知识产权的各项制度之间保持内在的协调，实现两者的平衡。”因此，知识产权法能否维持对知识创造的激励与知识传播和利用之间的平衡，维持知识产权人利益与公共利益之间的平衡，将决定着其在现代社会生活中的地位。

著作权在网络环境中的扩张，对传统的著作权的概念和范围乃至整个著作权法律制度提出了挑战。一些著作权强保护主义者将电脑空间看成是“更广泛的信息盗版源”，因而主张强化信息网络空间的著作权保护。基于这种网络环境下著作权利益平衡机制的挑战，各国立法机关也开始关注对传统著作权法在网络空间的适用加以规范，如对数字环境中合理使用问题进行立法。而这其中，“避风港原则”无疑为网络环境下著作权利益平衡原则的维系提供了良好的制度典范。

（二）避风港原则的提出

“避风港原则（safe harbor principle）”是美国1998年制定的《数字千年版权法案》提出的一个概念。该法案第512条规定了避风港原则，即当网络服务提供者实际上不知道也没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任。但同时，避风港原则受到“红旗标准”的限制，即如果侵权信息和事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，网络服务提供者应立即采取移除措

施，否则不受避风港原则的保护。我国立法同样对避风港原则进行了吸收。

三、百度文库案：从利益平衡角度适用避风港原则的实证分析

在百度文库案中，以五十名作家为代表的著作权人利益、以百度文库为代表的网络服务提供者利益和以“知识需要分享”为表征的社会公众利益这三者之间产生了利益冲突。笔者认为，只要百度文库在符合“红旗标准”的条件下，做出不违背避风港原则中对于isp责任限制条件的回应（“通知+删除”），其自身就可以免责。从利益平衡原理的制度设计目的出发，即可对这种情形下的避风港原则之法律适用做出分析与判断。因为在本案中若对避风港原则适用的过度审慎，则是对出于技术中立位置的isp的一种苛求，其结果不仅不能达到避风港原则利益平衡的制度目的，且对isp、著作权人和社会公众三方利益造成损失。

诚然，在本案中让百度文库进入“避风港”，并促成isp与著作权人之间的合作是避风港原则基于利益平衡原理之制度设计的理

想目标。但在现行互联网立法不完善的情况下，探寻一种能协调各方利益的合作发展模式，依旧任重而道远。这其中，“收益分成模式”为我们提供了良好的借鉴，但该模式的健康运作还需要有两个前提：第一，百度对作品的使用和收益应当事先取得版权人的许可；第二，这种模式的运作需要保持透明性，使得版权人能够了解收益的实际情况，也使得通过谈判达成的收益分成能够真正地兑现。只有当版权人可以按照自己的意愿来行使自己的权利，百度对作品的

使用才能具有合法性。所以，在互联网产业精彩纷呈的舞台上，只有鼓励商业模式的创新，才能最终实现避风港原则以及整个知识产权法所要追求的利益平衡目标。

四、结论

基于本文对避风港原则制度背景的追溯，利益平衡制度理念的指导无疑是避风港原则适用的方向标，同时也为避风港原则解决现实司法困境提示了崭新的思路：即避风港原则的法律适用要遵循利益平衡理念，既不能为有明显侵权行为的网络服务提供者提供庇护，也不能偏袒于著作权人使其对自身权利进行无限度的保护，而是要一方面为isp的著作权侵权责任提供豁免，一方面又鼓励isp 与著作权人进行合作，从而使公众受益。通过这种方式，以求达到著作权人利益、网络服务提供者利益和社会公众利益三方平衡的较为理想的状态。

参考文献：

［1］曹静，桂莹.避风港原则适用条件的再认识［j］.群文天地，2011，（05）.

［2］冯晓青.知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究［j］.中国法学，2007，（01）.

［3］冯晓青.知识产权法利益平衡理论［m］.北京：中国政法大学出版社，2006：7.

［4］keith aoki.intellectual property and sovereignty：notes and toward a cultural geography

of authorship ［j］.stan.l.rev，48（1996），1293-1296.

［5］racquel c.callender.harmonizing interests on the internet：online users and the music industry ［j］.how.l.j 48（2005），811.