发包人和承包人的连带赔偿责任

发包人和承包人的连带赔偿责任

第九十四条发包人和承包人的连带赔偿责任个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。【解读】本条规定的是发包人和承包人的连带赔偿责任。理解本条，先要解决三个问题：第一，什么叫“个人承包经营”？个人承包经营这种形式发轫于80年代的“家庭联产承包责任制”。十一届三中全会之后，为了解放生产力，提高农民生产的积极性，农民公社和生产队的落后形式就被淘汰了。看过《平凡的世界》的人大概会记得，80年代初包产包干到户之后，作者路遥在书中用旁白感慨：“最使大伙畅快的是，农活忙完，人就自由了，想干啥就能干啥；而不必象生产队那样，一年四季把手脚捆在土地上，一天一天磨洋工，混几个不值钱的工分。”再到后面，为了提高国企活力，逐渐出现了国企把自己的一部分车间、班组、分支机构等业务部门承包给个人，由个人自主经营、自负盈亏，个人只要按期提交承包金即可——这就是个人承包经营最初的样子。当然，时代变了，本条的“个人承包经营”也早就不仅仅是指经济体制改革时期的特殊现象了，从现在的实践中来看，个人承包经营大概包括两种：第一种是“承包下来经营”，即企业将自己的全部或者一部分工作业务外包给个人经营，通过承包协议约定好双方权利义务，例如“某酒店老板将自己的酒店外包给张三经营两年，每年向张三收两万块承包金”。第二种是“承揽下来做工”，即企业将自己的全部或者一部分工作业务外包给个人，并要求个人完成工作成果后交付，自己则支付支付劳务费作为合同对价——大约就是一种承揽合同，例如“某公司把某层房子的装修外包给某包工头做”。个人承包经营的时候，由于自然人是没有用工主体资格，所以是不能招用劳动者的，如果违法招用劳动者并给劳动者造成了损害，就要按照本条的规定承担责任。第二，什么叫“给劳动者造成损害”？一般来讲，这种损害应该是一种侵权损害，大概包括两种：一种是人身损害，典型的比如工伤；另一种是财产损害，典型的比如拖欠工资。第三，发包的组织如何与个人承包经营者承担连带赔偿责任？当前的建筑工程领域中，存在着大量违法转包、分包的现象。什么是违法分包呢？在正常的情况下，发包方（又称建设单位、业主、甲方）将工程发给承包方（又称“总包”、施工单位、承建单位）后，承包方就可

以自己组织人员施工了，如果承包方要将工程的一部分合法地分包出去，根据《合同法》第二百七十二条，要遵守四个规定：第一，要分包给具备相应资质的承包单位；第二，分包时要获得发包人同意；第三，主体工程要自己做，不能分包；第四，承包单位（又称“二包”）接到分包后，不得再往下分包。——违反以上任意一条，就是违法分包。什么是违法转包呢？违法转包就是承包方将到手的工程又转出去——分包是只将工程的一部分转出去，而转包是将工程的全部转出去。前文已说过，即使合法分包也不能将工程的主体部分分出去，而转包却对工程进行整体转让，所以转包当然一律都是违法的，没有“合法转包”一说。《合同法》第二百七十二条规定了违法转包的两种情形：一是承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；二是承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人（变相转包）。违法转包、分包现象是给劳动者，尤其是农民工劳动者造成损害的最重要、最常见的原因之一。实践中常见的情况是，承包方（施工单位）自己不施工，而是把自己接到的工程转手包给不具备用工主体资格的包工头（二包），再由包工头领着一班农民工来干活儿。——为什么施工单位要这么做？个中原因很复杂，例如图省事只想当中间商赚差价、某部分工程中标价格太低自己做不划算、私下包给包工头容易避税等等。当然有的包工头（二包）也有样学样，包下工程之后会再转一手卖给其他包工头，二包抽几个点卖给三包，三包抽几个点再卖给四包，层层扒皮、雁过拔毛之后，几乎无利可图，最后一环的承包人员只能在工程上偷工减料、压缩工钱——这也是许多工程出现质量问题的重要原因。所以国家对违法转包、分包的现象是深恶痛绝的，前前后后连续出台了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等一系列法律法规和司法解释予以规制。本条规定，发包的组织（例如施工单位）把工程包给个人承包经营者（例如包工头），个人承包经营者又招用劳动者后（例如包工头招用农民工），劳动者受到损害的（例如出现工伤或者被欠薪），发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这样规定的原因是，考虑到在这种情况下，受损的劳动者是相当弱势的，例如包工头可能拿了钱跑路或者推说没拿到工程款、发包组织可能推说已将工资发给包工头等等，所以本条索性就规定由发包方和个人承包经营者承担连带责任，颇有将二者统统列为被告，谁也别想跑

的意味。事实上关于这种情况，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号）第四点也早有规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这一条在实践中也常常和本条本被一起引用。来看案例，无讼案例《徐大云与太仓市雅鼎装饰工程有限公司、谢健民等工伤保险待遇纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》（2014苏审二民申字第1469号）的“本院认为”部分写道：“本案中，雅鼎公司（总包）将其承包的太仓经济开发区香花桥社区服务中心装饰工程中的油漆作业分包给不具有用工主体资格的谢健民个人（二包），谢健民又转包给不具有用工主体资格的徐大润个人（三包），徐大润违法招用徐大云，徐大云在施工作业中从工地脚手架上坠落受伤，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，其因徐大润非法用工未参加工伤保险而丧失的工伤保险待遇损失，原判决判令徐大润与雅鼎公司、谢健民承担连带赔偿责任，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，并无不当。”