辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广西欣和律师事务所依法接受本案被告人xx的委托，指派我担任其辩护人，通过庭前阅卷、会见被告人以及参加今天的庭审，现依据事实与法律发表如下辩护意见，供合议庭在评议时参考。本辩护人对公诉机关所指控的关于被告人xx犯非法经营罪不持异议，现就量刑部分发表如下辩护意见：

一、关于xx涉嫌非法经营数额问题

1、根据侦查卷宗、庭审调查情况，辩护人认为有确凿证据证明的非法经营数额为174833元：包括2010年2月27日至9月7日，通过户名xx的帐号6229920500046720343河池市农村信用合作联社新建储蓄所汇香烟款30笔给xx。以上33笔香烟款共计174833元（该33笔款项已包含全部购烟款）。

2、对于补充侦查期间，2011年12月2日，河池市公安局从河池市农村信用合作联社新建储蓄所调取：2010年4月25日至5月30日，7月15日至8月19日户名为xx，帐号：6229920500046720343的存款凭条（河公治调证字[2011]82号）；共：94550元，不应计入被告人xx的非法经营数额内。

3、对于2010年2月27日至9月7日期间被告人xx向xx的汇款不应全部计入非法经营数额内。

首先，在xx的供述里清楚地说到，该期间的汇款有10000余元是李运荣借款，因此，该10000余元应予以扣除；

其次，在xx以及xx的供述里都说到了会夹杂销售部分电器的情况，因此，实际销售的电器价款无法查清具体数额，根据疑罪从无的原则出发，这部分不应认定。

基于以上，我们认为，被告人xx的非法经营数额应在25万元以下。

二、xx在本案中的地位、作用

本案的共同犯罪，不同于其他有组织、有预谋的共同犯罪。xx 与本案另一被告人xx之间，并无共同的主观故意及紧密的意思联络，而是各自为了自己的利益去行事。

三、xx具有法定从轻、减轻处罚情节

1、被告人xx从归案后对犯罪事实及数额没有任何争议，悔罪态度比较好，仅对是否构成犯罪存有一定疑问，我们认为这属于对法律的辩解，不属于拒不认罪，事实上未经法庭审判，是否构成犯罪、犯有多大的罪都有待于进一步确定。

2、xx没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，犯罪后也有积极的悔罪态度。依法应酌情予以从轻处罚。

通过之前的调查以及今天的法庭审理得知，被告人xx之前没有任何的前科劣迹。此次犯罪纯粹是一时糊涂、法律意识淡薄导致的，系偶犯。同时，被告人在被取保候审期间，严格遵守相关法律、法规之规定，没有任何妨碍刑事诉讼程序的行为。同时，其行为也得到了其住所地司法机关的好评，并为其出具了愿意对其进行社会矫正的意见。

3、关于被告人xx特殊的家庭情况

被告人xx上有年迈的父母需要赡养，下有两个未成年孩子正在上学，在取保候审期间被告人xx更是生产一子，现刚过哺乳期不久。因此，从挽救被告人的家庭和有利于保护未成年人健康成长的良好社会效果出发，希望法庭在对被告人量刑时酌定从轻处罚，适用缓刑，使其能回归社会，担负其一个家庭的责任。

4、据辩护人了解，被告人xx全家生活平时都依靠xx本人做点生意维持，家庭经济条件相当一般且有三个幼儿需要照顾，xx因本案被侦查机关查处后，情况更是雪上加霜。在家境窘迫的情况下，为了给xx争取从轻处罚，四处筹借了10余万元现金，作为xx非法经营的非法所得，准备庭后交到法院，属于主动退赃。

四、对xx非法经营烟草制品的行为，不宜轻易认定属于情节特别严重

1、涉案香烟经鉴定均为真烟，香烟质量是没有任何问题的。

2、未给国家造成任何财产损失。

3、违法所得少。烟草的特点就是高基数低利润。根据xx的供述，xx发给常某某的香烟，基本上是不怎么加价的，也就是说非法所得很少。即使有获利，也仅在7、8万元左右，绝不可能超过十万元。

4、社会危害性不大。刑法225条规定的情节特别严重的认定，不可能脱离该犯罪行为对社会危害性的考量。如果一个人的行为对社会没有危害，或者危害性不大，就无论如何也不能认定该行为情节特别严重。否则，就有违人类公平正义的基本价值观。考察xx非法经营烟草行为的社会危害性，我们是无法得出情节特别严重这一结论的。

首先，在刑法扰乱市场秩序犯罪中，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别恶劣一般不予追究。烟草专卖法及实施条例，对违法经营的当事人，也主要对其施以行政处罚，而不是动辄就以刑法打击。市场经济秩序的维护，主要是靠行政管理，刑法是最后的防线，是治理社会的最后手段，应慎用。

其次，xx的行为在客观上做到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用，将其他人手中积压的真品香烟来卖，弥补僵化的计划调拨体制的严重浪费。仅从此方面来看，xx的行为绝对不能算作情节特别严重。

5、被告人xx的法制意识淡薄，但本质不坏，主观恶性不大，以前也未受过烟草局的相关处罚。

因此，xx是否属于情节特别严重，辩护人恳请法庭根据犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度来综合认定。

综上，辩护人认为xxx主观恶性、社会危害性不大，有法定从轻、减轻处罚情节，有悔罪表现，易于改造；非法经营牟利不多并有退赃

表现。依照我国《人民法院量刑指导意见（试行）》的相关规定，由于被告人xx非法经营数额没有超过25万元这一“情节特别严重”的数额标准，且鉴于其犯罪性质相对较轻，犯罪情节一般，辩护人认为依法可对其确定有期徒刑5年以下刑罚；被告人xx的亲属主动向法院缴纳非法所得赃款10余万元，属于主动退赃，依法可对其减少基准刑的10%-30%；对于xx当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。

辩护人认为xx主观恶性、社会危害性不大，有法定减轻处罚情节，有悔罪表现，易于改造；非法经营牟利不多并有退赃表现。恳请法庭予以综合考虑，对xx在三年以下量刑，并考虑适用缓刑，这样即达到了惩罚犯罪又利于xx的及时回归。

此致

xx人民法院

辩护人：王清水律师

2012年3月23日