张明楷刑法学第三版新增

张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。

现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。

如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。

一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。

三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。

例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。

因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。

在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。

但其他特殊身份并非如此。

以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。

此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。

因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。

五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。

既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。

例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。

再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。

六、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。

例如，对于已经安臵了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位臵或者解除炸弹装臵。

七、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。

八、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。

例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。

甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。

甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。

甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂（并罚）。

九、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。

甲、乙二人是间接故意。

在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。

在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。

十、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。

甲的行为属于犯罪中止。

甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支，甲的行为成立犯罪未遂。

甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。

甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。

甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏倒，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院抢救。

甲的行为成立犯罪中止。

十一、甲、乙为走私，共同出资向丙雇了一条船。

甲走私的是毒品，乙走私的是淫秽物品。

甲乙二人成立走私毒品罪和走私淫秽物品罪的共同犯罪。

甲以强奸的故意，乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力，由甲的行为导致丙死亡。

根据部分犯罪共同说，由于甲、乙在故意伤害的范围内成立共同正犯，甲、乙都对丙的死亡承担刑事责任。

甲承担强奸致死的责任，乙承担抢劫致死的责任。

十二、在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。

十三、甲准备好毒药后放在自己的书架上，打算在乙到访时给乙喝，但在乙到访前，甲的女儿丙误当饮料喝了毒药。

甲的行为成立故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯。

十四、甲盗窃了某文物的仿真品（价值3000元），后甲将该仿真品冒充真品以30000元的价格出卖给乙。

对此，甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪。

因为甲的后一行为又侵犯了新的法益。

十五、保险诈骗行为都利用了保险合同，因此，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪。

保险诈骗罪的最高刑是15年，合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑。

对此，应适用重法优于轻法的原则。

适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：一是行为触犯的是同一法律的普通条款和特别条款；二是同一法律的特别条款规定法定刑明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则；三是刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。

如果刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款。

十六、在一次走私活动中，同时走私毒品与武器的，应认定为数罪，而不是想象竞合犯。

十七、甲以抢劫的故意对乙使用暴力，由于乙极力反抗，甲感到害怕，为了逃走，甲继续使用暴力将乙打成重伤后逃离现场。

甲的行为构成抢劫罪未遂和故意伤害罪。

甲在着手实行抢劫罪后，另起犯意实施另一犯罪行为，构成数罪。

十八、对属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。

例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙接受甲提供的贿赂的事实，不能认定为甲检举、揭发了乙的犯罪行为。

因为行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才能认定为如实供述了自己的罪行。

所以，甲的行为没有超出自首的范围，不能认定为立功。

十九、甲持有数量较大的毒品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意与行为，甲投案后如实供述了自己持有毒品的时间、数量、品种等事实，并向司法机关说明自己所持毒品从乙处购买，因而揭发了乙贩卖毒品的事实，超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有毒品）的范围，应认定为立功。

二十、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人的，构成立功。

如，甲因涉嫌盗窃被逮捕，在羁押期间，如实交代了自己的盗窃犯罪事实。

并揭发了乙曾对自己强奸的犯罪事实，宋某应认定为立功。

立功行为虽然是针对犯罪行为，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的犯罪行为。

（1）揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的，属于立功；（2）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的，也应认定为立功；（3）揭发了他人的犯罪行为，事后查明他人已经死亡的，构成立功；（4）揭发了他人的犯罪行为，但是该犯罪行为已超过规定时效的，不影响立功的成立。

下列几种情形，不能认定为立功：（1）揭发他人正当防卫、紧急避险等排除犯罪的行为的，不构成立功；（2）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的，不能认定为立功；（3）揭发的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的，不能认定为立功。

犯罪人实施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除处罚；对乙罪应当减轻或者免除处罚。

21、刑法第115条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，所以尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，但是，在尚未造成严重的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条及总则关于中止犯的规定。

（此处要重点掌握的是放火罪中止的认定，关于放火罪既遂与未遂的认定，张老师提出了新的观点，与陈兴良老师的观点不一致，对此争议建议不掌握。

）22、“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。

23、走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于走私行为包含了运输、邮寄、储存等行为，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，另成立非法买卖枪支、弹药罪。

24、签订、履行合同失职被骗罪：被诈骗不限于对方的行为构成刑法上的普通诈骗、金融诈骗与合同诈骗等罪，而应包括对方的行为属于民事欺诈的情形。

认定本罪也不以对方已被人民法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提。

25、贷款诈骗罪行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。

假借他人名义贷款并占有贷款，使他人成为贷款人的，成立贷款诈骗罪。

金融机构工作人员利用其管理信贷的职务便利，以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取金融机构贷款归个人占有的，认定为贪污罪或者职务侵占罪。

一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，虽然可能欺骗了信贷员与部门审核人员，但作出处分行为的人并没有陷入错误认识，不成立贷款诈骗罪，应视有无非法占有目的与行为性质，认定为贪污罪、职务侵占罪或者违法发放贷款罪等的共同犯罪。

一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，以非法占有为目的，共同欺骗分管领导等具有处分决定权的人员，使后者产生错误认识并核准贷款的，触犯了贪污罪（职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。

行为人为了骗取贷款，所实施的欺骗行为超出了刑法第193条所规定的行为范围，与贷款诈骗罪的目的行为不具有类型性的牵连关系，应实行数罪并罚。

例如，为了骗取贷款而虚报注册资本取得公司登记的，应实行数罪并罚。

26、票据诈骗罪先骗取他人货物，事后将空白支票交付给对方的，不应认定为票据诈骗罪，只能认定为（合同）诈骗罪。

27、信用卡诈骗罪特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。

特约商户职员在拾捡顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪。

28、行为人为强奸妇女，不仅针对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则构成强奸罪和故意伤害罪等，数罪并罚。

强奸罪的暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。

因此，当考生感觉可能不及格，而要求考官关照时，考官说，如果不和我发生关系，就不给你及格的，不能认定为胁迫手段。