张明楷刑法总论笔记

刑法总论第一编刑法基础论第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。

这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。

二、刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法三、刑法的分类（一）刑法的形式分类1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（二）刑法的性质分类1.权威刑法与自由刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法第二节刑法的性质、机能与目的一、刑法的性质刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。

刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

二、刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。

法益保护与人权保障三、刑法的目的第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。

应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。

第三节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定略二、刑法的修改略三、刑法的根据略第四节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范略二、刑法体系略三、刑法解释（一）刑法解释的概念刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。

因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。

其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。

（二）刑法解释的效力有关司法解释的评价：“两高”应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。

在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释；解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）。

“两高”不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。

（三）刑法解释的态度略（四）刑法解释的方法1.解释方法概述2.解释理由（1）文理解释（2）体系解释（3）历史解释（4）比较解释（5）目的解释3.解释技巧（1）平义解释（2）宣言解释（3）限制解释（4）扩大解释（5）反对解释（6）补正解释第二章刑法的基本原则第一节刑法的基本原则概述一、刑法基本原则的概念是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

二、刑法基本原则的确定罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则、法益保护与责任主义原则第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的法律渊源略二、罪刑法定原则的思想基础（一）民主主义（二）尊重人权主义三、罪刑法定原则的基本内容（一）形式的侧面（做法）1.法律主义（1）行政规章能否制定罚则？不能。

（2）习惯法能否成为刑法渊源？不能。

“习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非”。

虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

另一方面，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

（3）判例法能否、应否成为刑法的渊源？不能。

2.禁止溯及既往3.禁止类推解释类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。

于是任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。

4.禁止绝对不定期刑（二）实质的侧面（思想）1.明确性2.禁止处罚不当罚的行为3.禁止不均衡的、残虐的刑罚四、罪刑法定原则的具体实现（一）罪刑法定与类推解释（二）罪刑法定与判断方法（三）罪刑法定与择一认定择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。

第三节法益保护原则一、法益的概念说法是利益的规律，和说法是正义的规律，不想抵触。

利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最高标准。

法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。

法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体。

二、法益保护原则的要求（一）法益保护原则对刑事立法的要求一方面，对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益。

另一方面，指能将侵犯法益的行为规定为犯罪。

（着重理解）（二）法益保护原则对刑事司法的要求略三、法益保护的限度略第四节责任主义原则一、责任主义的含义广义的责任主义包括主观责任与个人责任这两个原则。

主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。

个人责任，是指只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。

二、责任主义的贯彻略。

第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间适用范围一、刑法的空间适用范围的概念略二、对国内犯的适用原则属地管辖。

即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国法秩序的权力。

三、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。

本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益，就不宜适用我国刑法。

（二）保护管辖原则略（三）普遍管辖原则略应注意，对根据普遍管辖原则所审理的犯罪，其实体法的适用根据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪刑规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将国际条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。

四、对外国刑事判决的承认略应注意，应积极承认对于大陆居民在港澳台地区受到的刑事审判。

第二节刑法的时间适用范围一、刑法的时间适用范围的概念略。

二、生效时间与失效时间略。

三、溯及力需要讨论的是立法解释与司法解释的效力问题。

（与现行司法解释的理念不相同）正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，旧的按正式解释适用刑法。

正式解释不存在从旧兼从轻的问题。

具体而言，行为时没有正式解释，审理时具有正式解释的，应当适用正式解释；旧解释不构成犯罪，新解释构成犯罪的，行为人在新解释之前实施行为，在之后被发现的，不以犯罪论处；旧解释构成犯罪，新解释不构成犯罪的，行为人在新解释之前实施行为，在之后被发现的，不以犯罪论处。

四、限时法略第二编犯罪论第四章犯罪概说第一节犯罪的一般概念一、犯罪的一般定义德日：犯罪是符合构成要件、违法的、有责的行为。

我国：依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。

二、犯罪的基本特征（一）文理的解释犯罪基本特征：违法性与有责性（二）论理的解释1.法益侵犯性（违法性）社会危害性或者法益侵犯性，就是刑法上的实质的违法性。

行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与危险性。

本书的立场：主张仅从客观上理解社会危害性或实质的违法性。

（社会危害性只从客观呈现）刑法不处罚某种侵犯法益的行为，不是因为该行为没有社会危害性，而是因为行为人不具有非难可能性。

2.非难可能性（有责性）犯罪是违法且有责的行为。

犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。

所以，在一些条文当中，“犯罪”、“罪”是指附合构成要件的违法行为（或者符合违法构成要件的行为）。

（三）但书含义对于刑法第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的理解。

“情节”，是指行为过程中影响行为的法益的法益侵害性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果等等，但不应包括行为前后的表现。

“不认为是犯罪”，是指刑法不将该行为认定为犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。

关键问题：在行为符合刑法规定的犯罪成立条件（犯罪构成）的前提下，能否直接根据但书宣告某种行为无罪？答：否。

只要符合犯罪构成，必定成立犯罪。

一旦判断行为属于情节显著轻微危害不大的，即不符合犯罪构成。

第二节犯罪的基本分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。

（二）形式犯与实质犯赞同观点：刑法以保护法益为目的，所有的分则条文都有其保护的法益；因此，符合构成要件的行为，都是对法益的侵害或者威胁；在此意义上说，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。

（三）自然犯与法定犯赞同观点：可以从与伦理道德的关系上区分自然犯与法定犯，即自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。

（四）隔隙犯与非隔隙犯隔隙犯包括隔时犯和隔地犯二、犯罪的法定分类（一）国事犯罪与普通犯罪（二）自然人犯罪与单位犯罪（三）身份犯与非身份犯（四）亲告罪与非亲告罪（五）基本犯、加重犯与减轻犯第三节犯罪的成立条件一、犯罪成立条件概说（一）德国、日本的犯罪成立条件符合性、违法性、有责性的犯罪成立条件体系（三阶层体系）。

实质的违法性就是法益侵害性。

违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。

有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。

（二）我国的犯罪构成概念我国的传统构成为四要件体系，对该体系的评述略，但应注意几点：根据本书观点，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件和责任要件的有机整体。

犯罪构成即为犯罪类型。

（可作为区分此罪与彼罪的标准）（三）犯罪构成的机能略二、传统的犯罪构成体系首先，传统的犯罪构成体系将犯罪客体作为构成要件并不合适。

犯罪客体实际上就是保护客体，即刑法所保护的法益，这是某个犯罪行为所产生的综合结果（侵害了法益）。

构成要件，通俗而言，是指判断一个行为是否为犯罪的标准。

（还有其他的作用，但此作用是最关键的）将犯罪客体作为构成要件，就相当于把某个行为的结果当作判断此行为是否属于犯罪的要件之一，无疑是具有逻辑错误的。

（当认定该行为的结果侵害了法益，则其他的要件就没有存在的必要了。

）另外，四要件体系另一个存在的严重问题，即是不能很好地将构成要件完全作为罪与非罪的判断标准。

正当防卫、紧急避险被当作符合犯罪构成的行为，而为了使这种行为无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，于是，犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。