葛洪义《法理学》笔记和课后习题(含考研真题)详解-法的起源【圣才出品】

第二十一章法的起源

21.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、原始社会的社会规范

1．原始人的社会组织

一般认为，原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，原始社会主要指氏族公社时期。作为一种组织，氏族具有以下特点：

（1）氏族是按血缘关系来划分和组织居民，在氏族社会中人们同属于一个大家庭。这与文明社会按地域来划分和管理居民是不同的。

（2）氏族组织内部实行原始的民主管理。氏族大会决定一切重大问题，氏族首领由选举产生，没有任何特权。

（3）氏族是建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。

2．原始社会的社会规范

原始人的社会规范，是由低级到高级、由简单到复杂，逐步形成和发展起来的一系列习

惯。主要有以下表现形式：

（1）禁忌

原始的人类发现，某些特定的事物、现象是神圣的、不可接触的对象。这种原始观念形成了禁忌物，从而产生人类历史上最早的禁制。禁忌（制）的表现形式如下：

①以禁忌范围为基础，将之分为普通禁忌和特别禁忌。

②以禁忌的存在时间为基础，将之分为永久之禁忌和一时之禁忌。

③以禁忌的效果为基础，将之分为特权的禁忌和无能力的禁忌。

④以禁忌的目的为基础，将禁忌分为人之禁忌、行为禁忌和物的禁忌。

⑤以禁忌的作用为基础，还可以将禁忌分为保护禁忌和扑灭禁忌。

（2）图腾

图腾禁忌是后来出现的又一禁忌。原始先民认一些图腾物作为保护神，祈祷保护神保佑本族群的生存与发展。图腾崇拜主要表现为：

①崇拜者视图腾为保护者，人们崇拜图腾，也畏惧图腾。

②用特殊的名称或徽号代表图腾。

③崇拜者在一定程度上与图腾合而为一，表示与图腾同化。

④图腾崇拜的禁忌种类繁多。

⑤图腾崇拜有特殊的仪式。

图腾禁忌规则在原始氏族中具有惩戒和协调作用，是惩罚性规范的萌芽。

（3）复仇

复仇，是指被害人或其亲属对侵害他们的人所采取的一种报复行为。复仇习惯包括血族复仇、血亲复仇和同态复仇三个阶段：

①血族复仇。即一个氏族的成员被另一个氏族的成员侵害时，被害者的整个氏族向加害

者氏族进行报复。

②血亲复仇。它是通过被害者近亲属对加害者近亲属实施报复来实现。

③同态复仇。它所遵循的原则为是以命偿命、以牙偿牙等。

（4）巫术

巫术是原始社会中人类获得某种神秘力量的一种具有实用目的的特殊仪式活动。它具有如下特征：

①普遍的通行。

②巫术的整个活动都包含着一系列标准化的行为。

③巫术仪式常在一定的时节举行。

④举行巫术也有一定的地点。

⑤由专门的法师来主持。

二、法起源的原因和标志

1．法起源的原因

原始氏族制度解体和法的产生有三个方面的原因。

（1）原始社会末期社会经济的深刻变化

在原始社会末期，生产力水平的提高引起了三次社会大分工，即畜牧业和农业的第一次大分工、手工业和农业的第二次分工和商业活动专门化的社会大分工。

（2）社会政治根源

由于氏族内部矛盾迭起，父系氏族公社逐渐解体，农村公社出现，原始社会向阶级社会的过渡。

（3）社会文化根源

人类智力水平的提高、科学和哲学的产生和发展、文字的产生和语言的发展都是法的产

生的重要社会文化因素。

2．法形成的标志

（1）法的起源过程分为三个阶段

①法的萌芽期

即母系氏族社会向父系氏族社会过渡的时期。第一次社会大分工出现，即农业和畜牧业的分离。它促成新的氏族习惯的产生，这些新的氏族习惯具有法的胚芽性质。

②法的雏形期

即原始社会进入父系氏族阶段，第二次社会大分工出现，氏族习惯进一步发展，有些习惯已具有法的雏形，例如，土地私人占有的习惯等。

③法的形成期

即父系氏族社会向奴隶社会过渡的时期，第三次社会大分工出现，它促使社会分裂，确立了私有制，政治国家趋于成熟，具有法的雏形的习惯被国家认可，成为习惯法。

（2）法律正式形成的标志

人类社会最初的法律就是习惯法。人类社会经济、政治和社会结构中出现的现象，可以认为是人类法律正式形成的标志，包括：

①法律概念的产生

②刑罚体系的发达和以刑罚为主要内容的规则

③专门裁判机关的出现

④诉讼程序的形成

⑤监狱的建立

3．法与氏族习惯的区别

法是在原始氏族习惯的基础上演变而来的，它们之间是源和流的关系，其区别是：

（1）法与氏族习惯的形成方式和表现方式不完全相同

①氏族习惯是原始人类在生产和生活实践中自发地形成的。

②法是由国家来选择、确认或由国家立法机关有目的地创制的。

（2）法与氏族习惯所反映的社会内容不尽相同

①氏族习惯反映氏族内部血缘关系的要求，以原始氏族公社公有制为基础。

②法律作为国家的规则体系，反映阶级社会的经济、政治和文化关系，其在性质、表现形式和复杂性程度都极大超越了原始社会。

（3）法与氏族习惯所承担的职能不同

①原始社会的社会管理不具有政治的意义，氏族习惯不执行政治职能。

②法的任务之一就是承担政治职能。

（4）法与氏族习惯的根本目的不同

①氏族习惯以维护氏族社会的共同利益和氏族成员间的平等互助关系为根本目的。

②法以实现统治阶级的阶级利益为首要目的。

（5）法与氏族习惯的适用范围和保证力量不同

①氏族习惯只在具有血缘关系的同一氏族或部落内部适用，它依靠氏族成员自觉遵守。

②法在国家管辖范围内实施并以国家强制力保证人们遵守和服从。

三、法起源的形式和规律

1．法起源的形式

法的起源概括为以下三种形式：

（1）希腊雅典法的产生模式

雅典法的产生是在雅典氏族社会内部发展起来的阶级冲突和斗争的推动下以及一系列的政治改革来完成的，其中包括提秀斯改革德拉古改革、梭伦改革和克利斯提尼改革。