反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用

反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用

关键词: 反垄断法/消费者福利/整体经济福利/财富转移

内容提要: 保护消费者利益是各国反垄断法的重要目标。消费者福利标准具有独立性、正当性、适用的简便性,有利于实现公平分配的整体经济效率目标,已成为反垄断法实践中矫正效率主张的基准,成为竞争效果分析的重要标杆。消费者福利标准可以作为滥用市场支配地位违法性的认定标准,消费者福利标准也可以在经营者集中审查中嵌入效率标准,或者在垄断协议豁免审查中独立作为一种标准去矫正整体经济福利标准的“劫贫济富”,实现反垄断法提高经济效率,维护消费者利益的立法目标。

一、反垄断法福利标准之争——消费者福利提出的挑战

竞争法的意义体现在其追求的竞争过程本身以及与竞争相关的经济福利。竞争法既要关注市场行为对竞争的限制、扭曲,维护竞争过程本身,创造相互争胜的市场环境;也应考虑竞争作为手段所能实现的经济福利。竞争法越来越重视对竞争福利效果的评估与考量,以效果为基础的效益观日益渗透到全世界竞争立法和执法的改革中。欧盟前竞争委员尼莉叶·克洛伊在推行以效果为基础的竞争法改革中也指出:”一个植根于坚实的经济学的基于效果分析的方法,保证市民享受有效竞争的动态市场经济利益。”

现实经济生活中,行为的经济效率越来越重要,反垄断法不应当把注意力只是放在的市场行为方面,而应当注重它们的经济效率 (注:王晓晔:《反垄断法》,法律出版社 20XX 年版,)。早在 20 世纪 50 年代,美国芝加哥学派就开始倡导将经济效率作为反垄断法的经济福利标准。波斯纳法官指出:

今天几乎所有从事涉及反托拉斯职业的人——无论是诉讼当事人、检察官、法官、学者还是有见识的观察家——都不仅同意反垄断法的惟一目标应该是促进经济福利,而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这一目标一致的经济学基本原则,也就是说,应当依据经济学家的效率概念来理解经济福利。

经济学上的效率包括“配置效率”和“生产效率”(productive efficiency,allocative efficiency)两方面。竞争法所注重的竞争在于促进了生产效率和配置效率两种类型的经济效率所共同构成的整体经济福利。

芝加哥学派在强调效率时,从效率最大化推导出消费者福利最大化的政策需求,提出了消费者福利的概念。“消费者福利是这一届政府执行反托拉斯政

策的指导原则”,这种“消费者福利标准”的目标是有效率地分配资源,“最大化社会福利”也就是“最大化总剩余”。由于芝加哥学派的影响和美国反垄断法的示范作用,世界许多国家和地区的反垄断政策和反垄断法越来越强调资源的优化配置和消费者的社会福利 (注:王晓晔:《反垄断法》,法律出版社 20XX 年版,)。

有学者指出,芝加哥学派的消费者福利观一定程度上用词不当,因为该学派并不是真正关心消费者利益,而是关心经济效率。以法官博克为典型代表的早期芝加哥学派过于强调效率利益与消费者利益具有一致性,甚至将消费者福利等同于经济效率。这样就造成了理论界和司法实践对“消费者福利”术语的误用。误用的结果导致在使用“消费者福利”这个概念时出现比较混乱的状态,它时而指代经济效率,时而又指特定的消费者利益。

尽管消费者福利存在概念误用的问题,但消费者福利概念的提出却对传统整体经济福利观带来了挑战,引发了反垄断法理论与实务界关于反垄断法福利标准的争议。有些学者、法官支持经济效率的整体经济福利标准(也称为“总福利”标准),例如,博克、波斯纳、伊斯特布鲁克等芝加哥学派的代表人物就一直支持将“经济效率”作为反垄断法的惟一目标。有些学者、法官认为反垄断法的终极目标应该是消费者福利,主张将“真正的”消费者福利标准(也称为“纯粹消费者福利”或“消费者盈余”)作为反垄断法的重要标准。塔夫托(Taft)法官在 Addyston Pipe & Steel 案中明确了执行反垄断政策的司法标准为“消费者利益至上”。有学者认为:“美国 100 多年的反垄断历史只有一条,就是保护消费者,保护消费者的福利。” (注:[比]保罗·纽尔:《竞争与法律:权力机构、和消费者所处的地位》,刘利译,法律出版社 20XX 年版,)

在整体经济福利标准之外是否需要独立强调消费者福利?消费者福利能否成为反垄断法的执法标准?在论争中,消费者福利受到了独立性、正当性、可行性等方面的质疑与抨击。在各国反垄断法已经确立维护消费者利益目标的今天,上述问题仍然富有争议,有待解答。[11]明辨真理需要理论上的周密论证并接受实践的有效检验。

二、消费者福利标准的理论确证:基于若干质疑的规范分析

(一)独立性:两种标准是否高度一致

一些评论家认为,整体经济福利与消费者福利标准对同一行为的评价具有相似性。[12]言外之意是整体经济福利与消费者福利具有一致性,因而消费者福利标准没有独立存在的必要。这种言论在看待整体经济福利与消费者福利的关系上是一种典型的“水涨船高”的逻辑,认为整体经济福利的提升必然使消费者获益。

在整体经济福利观下,经济福利是经营者利益和消费者利益的总和,因而即便在消费者利益减少的情况下,只要经营者利益的增加超过消费者利益的减少,那么经济福利水平也被视为是得到了提高而不是减少。整体经济福利标准谴责降低消费者(即买方)与经营者(即卖方加上竞争者)福利总和的行为[13],但它不考虑消费者与经营者之间的财富转移。与此相反,真正的消费者福利标准谴责经营者损害消费者福利的行为,它要求竞争分析中的效率收益能传递给消费者,使消费者从中受益。在反垄断法中确立消费者福利标准的真正目的是阻止垄断厂商将消费者福利转移为垄断利润,使消费者免受垄断的剥削,其中,财富转移是理解消费者利益标准的关键。

同时,这两种标准在对待竞争者损害上也显着不同:真正的消费者福利标准对损害竞争者的行为并不关心,除非该行为也可能损害消费者;与此相反,与关心消费者和被告的利益或损害一样,整体经济福利标准同样关心竞争者的利益或损害,这是因为消费者、被告和竞争者共同构成总福利。

消费者福利标准与整体经济福利是两个具有特异性的概念,利益着眼点截然不同。否认消费者标准的独立性,片面夸大两种福利标准的一致性而抹杀两种福利标准的差别,将成为进一步探讨消费者福利标准正当性的“绊脚石”。

(二)正当性:要不要重视财富转移

整体经济福利论者往往从福利经济学的效用理论出发研究财富的转移:不同主体对一单位的福利具有相同的效用,每一福利将产生同样的效用,福利从消费者转移到垄断经营者并不会改变社会的整体福利状况,因此,福利经济学更倾向于关注社会整体福利的创造而不是经济福利如何在不同群体之间分配的问题,它们中立地对待消费者和经营者之间的财富分配。[14]相反,消费者福利标准考虑消费者团体特殊保护的需要,认为财富从消费者转移到经营者是相当有害的,它对纯粹的效率主张持批判态度。上述两种福利观的分歧实质是要不要重视垄断过程中的财富转移问题,对这一问题的解答直接关系到消费者福利标准的正当性及其存在价值。

从社会效果来看,垄断的财富转移会导致社会不公、影响消费需求、最终损害经济发展的不利社会后果。值得一提的是,施马兰西、费舍尔和兰德的实证研究已经揭示了现实中的垄断问题主要表现为财富转移而非资源配置的无效率,福利转移导致的社会损失要大大超过因配置效率损失导致的福利净损失,前者几乎是后者的 2 到 40 倍,因此反垄断的首要目标是阻止财富转移而非提高效率(注:任剑新:“美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较”,载《环球法律评论》20XX年第 2 期。)。

消费者与经营者都是市场经济中的重要主体,它们的利益是否应当在反