论防卫过当的界定(一)

论防卫过当的界定(一)论文摘要：新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”做出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。

本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析，及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。

其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析，防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性，是否可以避免过当行为的发生，如何认定防卫人的行为是过失行为，主观上亦不存在罪过。

对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件：必须有不法行为的发生；必须是正在进行的不法侵害；必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身，财产和其权利免受正在进行的不法侵害；必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫；防卫不能超过必要限度。

但对暴力犯罪实施防卫，不受限度的限制。

防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度；防卫所保护的权益性质；不法侵害的缓急；不法侵害的客观环境条件等方面来考察。

正当防卫是法律赋予公民的法律权利，必须正确使用，否则有可能致防卫人员刑事责任。

但在对实施暴力犯罪的情况防卫，应当不负刑事责任。

最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析，以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。

关键词：防卫过当重大损害界定正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。

所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。

“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。

如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。

我国①新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。

为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。

对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。

我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。

在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。

笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。

笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。

二、防卫过当的表现形式根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。

在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。

首先，对立法关于防卫行为限度与结果限度的理解应是一致的，行为限度是明显超过必要限度的重大损害行为，结果限度就应是重大损害结果。

其次，行为过当并不意味着结果就一定过当，反之亦然。

例如，防卫人采取剥夺侵害人生命的方法防卫，用刀向侵害人心脏猛刺。

根据当时的防卫需要是不应采取剥夺侵害人生命的方法防卫的，这时，防卫表现为行为过当。

可是在防卫人刺出后，侵害人忙用手挡，只将侵害人胳膊刺伤，行为过当的结果并未产生，因此，结果并不过当；相反，防卫人采取伤害的方法防卫，如用木棒猛击侵害人头部，根据当时防卫需要是必需的，但由于用力过猛，致被害人死亡。

这时防卫仅表现为结果过当，而行为不过当。

这也并不意味否认过失防卫过当。

不能把过失防卫过当和结果过当混为一谈。

过失防卫过当是指防卫人应当预见所实施的防卫行为不是制止不法侵害所必需的，可能造成不应有的后果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，而实施这种行为，以致发生这种结果。

可见，过失防卫过当的行为和结果都是过当的，防卫人在主观上具有过失的罪过。

而单纯的结果过当是行为并不过当，主观上亦不存在罪过。

三、防卫过当的认定认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。

而法律没有具体规定必要限度的标准。

从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害行为必需的限度。

必要限度应当从以下几个方面进行考察：第一，不法侵害的强度。

在确定必要限度时，首先要考察不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。

比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。

但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。

如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

第二，不法侵害的缓急。

所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。

在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。

第三，不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。

例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。

对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。

对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面地、实事求是地分析判断。

由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。

因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。

四、对防卫过当的界定根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，防卫过当应当负刑事责任，也就是说防卫过当是构成犯罪的，应该受到必要的法律制裁的行为。

要受刑法制裁的行为，就要给该行为确定罪名，否则，无法量刑。

但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名，那么，对防卫过当应怎样确定罪名呢?防卫过当不属于一个单独的罪，而是一个法定的应当减轻或免除刑事责任的情节，是一个特殊的犯罪形式，应根据防卫过当的具体情况，根据犯罪构成要件，依照刑法分则的规定确定罪名，是什么罪就定什么罪名。

例如，致侵害者重伤或者死亡的，可分别定为过失重伤罪，故意伤害罪(包括致人死亡的)或者过失杀人罪、故意杀人罪。

否则，就会混淆罪与非罪界限。

刑法第20条第2款规定，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

之所以这样规定，是因为：1、从主观上看，防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机，虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。

2、从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，防卫人无需负责的部分；二是不应有的损害。

防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。

从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。

笔者认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。

具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。

司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。

确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。

什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。

如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过③“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。

“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应(不是完全相适应，允许适当超越)，才能成立正当防卫。

否则，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。

“必要说”，主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。

只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。

如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。

“需要说”则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。