证券公司投资者适当性义务民事责任要点.doc

证券公司投资者适当性义务民事责任要点投资者适当性义务是指金融中介机构所提供的金融产品或效劳与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度，即“适合的投资者购置恰当的产品”。

下面为大家的证券公司投资者适当性义务民事责任要点，欢送大家阅读浏览。

在民事责任体系内，依据“义务违反—责任认定”的路径，对约定义务的违反产生违约责任，对法定义务的违反产生侵权责任或缔约过失责任。

(一)违约责任其一，合同中未约定适当性义务。

如果投资者与证券公司签订的合同中明确约定了证券公司应承当适当性义务，当证券公司没有履行或履行存在瑕疵，投资者就可以依据合同的约定要求其承当违约责任。

但是由于券商与投资者签订的开户协议等合同通常是证券公司提供的格式合同文本，而监管规那么并未明确要求证券公司必须将适当性义务作为开户协议必备条款，因此各家证券公司并未在其格式合同中为自己课以投资者适当性义务，由此我们可以排除投资者以合同约定的违约责任追究对方证券公司民事责任的可能性。

其二，适当性义务并非合同附随义务证券公司违反适当性义务应承当违约责任的另一个理由是即使在证券公司与投资者签订的合同中没有明确约定适当性义务，但因适当性义务属于合同附随义务，违反了合同附随义务也应承当违约责任。

合同附随义务，相对于合同主义务而言，是指在合同履行过程中基于诚信原那么产生的一方当事人对另一方当事人负有的以保护他人之人身和财产利益为目的的通知、保密、保护等义务。

我国《合同法》中关于附随义务的规定是第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

投资者适当性义务是否属于合同附随义务，实质在于合同履行过程中，证券公司是否应持续关注和监视投资者信息和证券产品或效劳的变化情况，确保产品或效劳始终适合于投资者。

本文认为，适当性义务对投资者的保护并不是为其完全躲避风险，而是防止证券公司利用自身优势地位对投资者提供不适合产品和效劳。

在证券公司为投资者提供产品或效劳签订双方合同之际，证券公司确保产品或效劳符适宜当性要求就已经履行完毕适当性义务，对于后来发生的正常的市场风险带来的产品或效劳的变化以及投资者自身原因(如其风险测评显示其从投资激进型客户调整为保守型客户)，证券公司只需提示投资者其与所投资的产品或效劳不匹配，不能将适当性义务认定为附随义务要求证券公司承当违约责任。

(二)缔约过失责任缔约过失责任，是指在缔约之际，一方当事人违反基于诚信原那么产生的先合同义务而导致交易相对方信赖利益受损而承当的损害赔偿责任。

先合同义务是当事人为缔约而相互磋商之时，基于老实信用原那么而产生的协助、告知、通知、保密等义务，适当性义务作为证券公司交易合同订立时的入口义务，其发生时点与先合同义务一致，而且二者又都是诚信原那么的具体延伸。

根据现行投资者适当性规那么，与金融机构相关的先合同义务主要是告知和说明义务，《合同法》第42条将之称为“成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。

在证券公司与投资者缔结合同的过程中，如果出现由于证券公司未履行缔约之际根据老实信用原那么和投资者适当性原那么应尽的告知、说明等义务的原因致使投资者遭受损失的，那么证券公司就需要对客户的损失承当赔偿责任。

证券公司在缔结合同过程中违反响尽的告知风险、合理注意说明等适当性义务，如为不符合创业板开户条件的客户开立创业板，向风险承受能力低的客户提供与其风险承受能力不匹配的产品或效劳的，如果客户在合同签订后已经开始了创业板股票交易、已经购置了高风险的金融产品或效劳，证券公司与客户之间的合同已经成立生效并实际履行，是否适用缔约过失责任，即缔约过失责任是否适用于合同成立生效的情形，目前理论界和司法判例有不同的观点。

本文认为，依据我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失责任不以合同有效成立为条件，而是以当事人之间真实存在的交易为根底，以缔结合同过程中的老实信用义务为前提，合同关系是否存在与缔约过失责任并无必然的联系。

(三)侵权责任侵权责任四要件包括行为违法性、损害事实、因果关系和过错，目前来说关于证券公司违反投资者适当性义务是否承当侵权责任的主要争论点在于行为违法性这一要件，即目前法律法规中对于证券公司的适当性规那么之规定是否属于证券公司法定义务。

第一种认为，侵权责任是民事责任的形式之一，而民事责任是以民事义务的存在为前提的，论证侵权责任是否成立的途径不是“法律义务—民事责任”，正确的应该是“民事义务—民事责任”。

我国现行证券监管法规体系中虽存在着大量适当性标准对证券公司课以义务，但这些监管规那么都是从金融监管视角要求加强证券公司加强客户管理工作，从法律后果上仅规定了行政处分、自律措施等监管责任，并没有确定适当性规那么在民法上的义务，更没有规定证券公司违反该义务应当对投资者承当民事赔偿责任。

另一种观点认为：适当性义务是法定义务，应承当民事赔偿责任。

我们认为：首先，从对法律渊源的解释，对法定义务的“法”的理解不应局限于“法律”，应包括所有的法律渊源，证券监管部门的监管规那么自然包括在内。

其次，从法律制度的内涵理解，对法定义务的理解不能局限于“法律明文规定的义务”，应探究法律制度的内涵和法律条文制定的出发点。

如现行的《证券法》虽然没有明确规定“投资者适当性义务或规那么”，但从《证券法》第一条规定的保护投资者的合法权益的立法宗旨，从证券公司从事经纪业务与自营业务的利益冲突禁止、禁止全权委托、禁止利益承诺等方式间接表达了投资者适当性原那么的精神，以及证券发行交易活动遵循三公原那么、遵守老实信用原那么、遵守法律行政法规、禁止欺诈等行为、《证券法》第79条第(五)、(六)、(七)等，都与投资者适当性原那么有共通之处，都反响了投资者适当性原那么的精神。

再次，《民法通那么》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，可见，存在于行政法规、规章中的投资者适当性义务也属于民事义务，应当遵守。

最后，最高人民法院民二庭庭长杨临萍在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的假设干具体问题》明确指出，“相关监管部门标准性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财方案、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律标准不相抵触的，如果部门标准性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门标准性文件”，说明了金融机构违反标准性文件不但要承当责任，而且直接指出了责任的类型——侵权责任。

鉴于违约责任难以得到支持，缔约过失责任保护的是当事人信赖利益的损失，而信赖利益损失难以衡量计算，因此实践中大多数投资者以侵权责任为由，认为证券公司履行投资者适当性义务瑕疵(如未进行风险提醒、非现场开立创业板交易权限、未进行客户回访等)要求证券公司对其账户损失的责任承当赔偿责任。

关于责任比例分配的问题：首先，我们应当知晓证券公司为投资者提供产品和效劳可以分为两种：主动型和被动型。

主动型指证券公司主动为投资者提供产品和效劳，如推荐理财产品、资产管理业务等;另一种被动型，也可称为通道效劳，是指证券公司仅仅为客户提供和证券交易所对接的效劳通道，如证券经纪业务。

在主动型业务中，证券公司的专业能力和推荐对投资者的决策有较大影响力，也对损失的发生有直接决定作用。

如证券公司向风险承受能力低的客户推荐风险系数高的产品或效劳，客户基于相信金融机构的专业能力而决定购置，假设该产品或效劳导致了客户的损失，证券公司应承当主要责任;而在被动型业务中，证券公司仅收取一定的手续费，对客户的投资选择起不到决定或影响的作用，投资指令完全由客户自己自主操作和选择，那么这时证券公司未尽到“适当性”义务投资者的损失证券公司也只需承当一定而不是全部责任。

其次，应当注意区分投资者的损失是一次决策行为导致还是屡次决策行为导致。

一次决策行为导致的损失如投资者听取证券公司推荐购置了理财产品，投资者购置之后该理财产品盈亏不在其掌握之中;屡次决策行为导致的损失如投资者在开立证券账户、开通创业板和融资融券交易权限，虽在开通过程证券公司有过错，但证券公司开通证券账户和开通创业板交易行为本身不必然导致损失，真正导致损失发生的是投资者后面的账户操作行为(即股票交易行为，为屡次决策行为)。

最后，还需对适当性义务的具体内容进行区别对待，如证券公司为客户非现场开户(非现场开户放开之前)、未做风险测评等，这些义务的违反并不实质影响到客户是否能成功开立证券账户进行证券交易;而假设证券公司未进行资格审查而为不符合创业板交易资格的客户开通创业板交易权限的，该义务的违反直接影响到客户能否开通创业板，对客户创业板交易损失的影响更直接，因此承当的责任也较其他适当性义务违反的责任更大。

综上，本文认为，证券公司违反投资者适当性义务应当根据证券公司行为与投资者损失之间影响的大小承当相应的按份责任。

“无救济那么无保护”，当行政监管层面的监管规那么无法满足保护投资者利益的价值目标时，民事上的救济成为对投资者最好的保障。

对于证券公司而言，应当认识到其违反适当性义务除了要面临监管处分外，还可能承当民事赔偿责任，xx年9月9日证监会《关于就〈证券期货投资者适当性管理方法〉公开征求意见的通知》，《证券期货投资者适当性管理方法》即将出台，这将对证券公司的投资者适当性管理提出更多更高要求。

为落实监管工作要求，减少和防范法律和合规风险，证券公司应当切实加强适当性管理。

(一)关于留痕管理。

留痕既是证券公司履行监管要求的有效证明，更可以作为法庭上保护自身的证据。

加强留痕管理的一个重要方面就是要积极推行“双录”。

《证券期货投资者适当性管理方法》(征求意见稿)第二十八条规定，经营机构通过营业网点向普通投资者进行的告知、警示应当全程录音或者录像。

深圳证监局xx年9月29日了《关于辖区证券期货经营机构开展风险提醒“双录”试点工作的通知》要求在金融产品销售业务中对履行客户效劳、告知和信息公示业务的过程和内容予以全面、有效的留痕，对个人客户现场销售复杂或高风险的金融产品，实施风险提醒同步录音录像，同时鼓励对互联网销售金融产品以及在融资融券、新三板开户或者其他高风险业务领域等推行“双录”。

从严标准证券公司在各个环节适当性义务的履行，加强留痕的监管趋势已确立，对风险提醒、告知、警示等进行双录是大势所趋。

各家券商可以从深圳辖区营业部作为试点，提前做好“双录”的准备工作，如业务流程的修订、双录环节确实定、标准话术的制定、双录资料的存储管理、分支机构的培训等。

另外，注重客户回访留痕。

通过回访客户进一步履行客户身份确认、风险提示、重要事项提醒等义务。

为保障回访及时性、标准性、有效性和独立性，建议监管和适当性管理要求的相关回访由证券公司总部或分公司集中完成，其他效劳性回访可由营业部完成，同时建立问题反响和责任追究机制，确保回访发现的问题得到及时整改。