冲突法、实体法、程序法
国际私法中实体问题与程序问题的区分
将诉 讼 时效识 别为 实体 问题 还是程 序 问题 ， 均排 除适用 有关诉 讼 时效 的英 国法 院地法 。 但 该法 的第 ２条对 外 国时效 法 的适用 作 ０ 出了 限制 ， 官可 以公 共秩 序 保 留或在 外 国法 的适 用会 导致 “ 法 不 的案例 Ｈａ ｅｖ ｍｉ （ 决 于 ２０ 年 １ ｒｙ． ｔ 判 ｌ Ｓ ｈ ０９ 月作 出） 以说 明英 国法 可
｛ ７中 ０９
国际私 法 中实体 问题 与程序 问题 的 区分
周 文 婕
摘 要 “ 实体 问题 适 用 准据 法 ， 序 问题适 用 法 院地 法” 已成 为各 国公认 的冲 突法规 则 ， 程 早 这便 要 求 法院 在决 定法律 适 用 之 前对 所 涉 问题 的性质 做 出区分 。 由于不 同 国家 的法律 传 统 和法 制观念 各 异 ， 该 问题 的 区分 可 能大相 径 庭 ， 对 目前 尚难 以 制定统 一 的标 准 。但从 近 年各 国的立 法和 判例 观之 ， 实体 性识 别 已发展 为 一种趋 势 ， 实体 与程 序 问题 的 区分 已经 不再如 对
此 机械 化 、 不再 如此 泾渭分 明．
关 键词
国 际私 法
实体
程序
实体 化
中图分 类 号 ： ９ Ｄ９
一
文 献标 识 码 ： Ａ
文 章编 号 ：０ ９０９ （０ ９０．３．２ １０ ．５２２０ ）７０７０
个永 恒 的真理 是 ， 个法 律体 系 的国际私 法都 必须对 实 体 律把 时 效分 为取 得 时效和 消 灭 时 效 。英 美法 系 国家 的法律 则把 每 时效 分为 权利 时 效和 诉讼 时 效 。 国际 私法 中的 时效是 指诉 讼时 的实体权 利可 以适 用外 国法 ， 所有 与程序 相关 的 问题 均受 法 院 效 ， 但 它类 似 于大 陆法 系 国家法 律 中 的消 灭 时效 。 两大 法系 对 国 ０ 地法 的排他 性支 配 。０ 但如 何 区分两 者 却是 令人 头痛 的 问题 ， 因 际私 法 中的 时效有 不 同的 定性 。 国法 认为 ， 果时效 法仅 仅规 英 如 为精确 和便 利 地 区分两 者 实不 容 易。 此处 存 在两 种相 冲突 的价 定经 过一 定的时 间后权 利不 能通 过 诉讼 实现 ， ０ 则这些 法规 影响程 值—— 即法 院 国司法 主 权 的维 护及 审判 活 动 的便利 与 国 际私 法 序而 非实 体 ， 因此在 时效 问题 上适 用 英 国法而 不考 虑外 国法 。 欧 追求 判决 结果 的 一致 性和 公 正性 。 洲大 陆 的主 流观 点与之 相 反 。 大 陆法 系 自巴托 鲁斯 （ ａｏｕ） ０ Ｂｒ ｌ ｔ ｓ 国际私 法 中 区分 实体 与程 序 的必要 性 与困难 以来 的传 统观 点认 为 ， 时效影 响到 当事 人 的实 体权利 或请 求权 ， 在 国际私 法 上 区分 实体 问题 与 程序 问题 的 目的是 界定 什 么 是判 断当事 人权 利义 务不 可分割 的因素 ， 该作 为准 据法 的一部 应 问题 适用 法 院地法 方 为正 当 。 程 序 问题适 用 法 院地法 主要 基 于 分来 考虑 ， 以时效 问题 应 该依 准据 法 所属 国的法律 确 定。。 ０ 所 反 以下 几 点考虑 ： 先 是现 实可 行性 。 法 院刚 开始 审理 国际 民商 映在 立法 上 ， 首 在 大陆法 系 的实 体法 与 程序 法 相对 分立 ， 诸法域 均在 事案 件 时， 案件 的 准据 法往 往 没有确 定 ， 因此 在程 序 问题 上只 能 其 民法 典或 民事 基本法 律 中规 定 了诉 讼 时效 制度 。 因而 ， 讼 时 诉 适用 法 院地 法 。 即使 后来 确 定 了准 据 法 ， 审 判过 程 中改变 程 序 效制 度 当属 实体法 性质 无 疑 。与 之相 应 ， 国际私 法中 ， 陆法 在 在 大 规则会 给法 院及 当事 人造 成不 便 ， 因此继续 适用 原来 的程序 规 则 系均 将诉 讼 时效 识别 为实 体 问题 。０ 是 比较 可 取 的办法 。 次是 审 判 的便利 性 。 西和 莫 里斯 认 为 ， 其 戴 但 自冲 突法 革命 后 ，英 美 国 家改 变 了其 在 时效识 别上 的立 由法 院地法 支配 程序 问题 的主 要 目的是 ， 免法 院 审理其 不 熟悉 场 。９４ 英 国议会 正式 通过 了《 国诉讼 时效期 间法》Ｆ ｒｉｎ 避 １８ 年 外 （ｏｅ ｇ 的含 有涉 外 因素 的案 件 时可 能带 来 的不方 便 。 因此 ， 果 有可 能 Ｌｍｉｔ ｎ ｅｉｄＡ ｔ９４ 。 如 ｉ ｔ ｉ Ｐ ｒ ｓ ｃ１８ ） 该法 规 定 ： 国 的冲 突法 规则 把所 有 ａｏ ｏ 英 适用 外 国法 或 不适 用本 国法而 不造 成不 方便 ， 么 为 了本 规 则 的 的外 国诉 讼 时效 一律 识别 为 实体 问题 ， 那 而不 管外 国法把 诉讼 时效 目的， 些 问题 就 没有 必要 归类 为程 序性 的 。０ 次是 正 义 的要 识 别为 实体 问题 还是 程序 问题 。如果 英 国冲 突法 规 则指 定适用 那 再 求 。正 义并 不要 求 完全 按 照外 国法的 方式 对 依该 国法 所取 得 的 个 外 国法 ， 则包括 适 用 该外 国法 关于 诉 讼 时效 的规定 ， 而英 国 也 作 权利 给与保 护 ： 反之 ， 如果 程序 问题 不适 用法 院地法 ， 则对 本 案诉 法 关于诉 讼 时效 的规 定将 被 排除 适用 。 就是 说 ， 为准 据法 的
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
国际私法(基本制度三)
渡边睦义重婚案和刘文静国际亲子绑架案 宋菊茹和渡边睦义在天津结婚并使用公证的结婚 证书进入日本后离婚属于婚姻效力纠纷？刑事犯 罪？渡边睦义和宋菊茹离婚后又与上海女子结婚 属于婚姻效力纠纷？刑事犯罪？ 中国公民刘文静违背美国法院监护令未经丈夫同 意带儿子登机离开美国国境属于监护纠纷、抚养 权纠纷、刑事犯罪？
VI. 功能定性说 功能定性说由德国学者诺伊豪斯（Neuhaus） 于1962年指出，奥地利学者Schwind支持此 说。依此说，对一具体法律现象应该据其 功能、目的进行识别。如伊斯兰法中存在 着婚晨赠与习惯（ Morgengabe）根据功能 定性说，可识别为夫妻间的抚养问题。 上述各种解决识别冲突的理论各有优缺点， 也都在不同程度上得到了不同国家司法实 践和学者的支持。从各国司法实践来看， 法院地法说得到了普遍的采用，采取新法 院地法说的亦有一些国家，如德国。
时效问题
大陆法系国家把时效识别为实体法问题,英美 法系国家一般把诉讼时效识别为程序法问题。 1984年，英国议会通过外国时效法, 把所有的 外国时效一律识别为实体法问题，而不管外 国法把它识别为实体法问题、还是程序法问 题。 在美国，不少州开始把外州或外国的诉讼时 效法规识别为实体法问题。美国统一州法委 员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》 供各州采用。该法把时效视为实体法问题。
识别冲突
法国男子在德国与德国女子订婚，之后 与一美国女子在德国结婚。德国法和法 国法均规定侵权行为适用侵权行为地法 ，法国法认为违背婚约属于侵权行为， 适用侵权行为地法；德国法认为属于违 背人身契约，适用义务人本国法，本案 即法国法。
1．不同国家对同一事实赋予不同 产生识别冲突的原因有如下几种： 的法律性质，因而可能援引不同的 冲突规范。 例如，关于未达一定年龄青年结婚 是否需要父母的同意问题？（日本 民法典法定婚龄：男18周岁，女16 周岁。成年年龄20周岁） 法国法：婚姻能力问题－－应援用 当事人的属人法； 英国法：婚姻形式问题－－则应适 用婚姻举行地法。
浅议我国公共秩序保留制度
浅议我国公共秩序保留制度摘要：公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词：公共秩序保留立法概况完善一、公共秩序保留的概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。
一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、夕卜交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。
各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5)由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7)所涉国家未承认该外国国家或其政府；(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
国际私法名词解释简答
法律冲突：涉及两个或两个以上郭嘉的民商事法律，对该民商事法律关系的规定各不相同，却竞相调整，适用于该民商事法律关系发生的法律适用上相抵触的现象。
国际私法：以涉外民商事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的一个独立的法律部门。
冲突规范：它是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。
冲突法的范围：冲突规范所调整的民商事法律关系，所要解决的法律问题。
系属：规定冲突规范中范围所应用的法律。
连接点：冲突规范借以确定国际民商事法律关系应当适用什么法的根据。
系属公式：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上或大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
准据法：经冲突规范的指引用来确定国际民商事法律关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范。
识别：在处理国际私法案件时，依据一定的法律观念，对有关事实构成进行定性或分析，将其归入特定的法律范畴，同时对有关管辖权规则和冲突规范进行解释，从而确定应该援用哪一跳管辖规则和冲突规范的认识过程。
识别冲突：不同国家的法律观念对同一法律事实构成做出的定性或分类不同，或者对冲突规范中的同一法律术语做出的不同的解释，从而导致援引不同的冲突规范和适用不同准据法的法律现象。
反致：对于某一涉外民商事法律关系法院根据冲突规范本应适用外国法但该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法法院最终适用了法院地国的实体法。
转致：对于某一涉外民商事案件甲国法院按自己的冲突规范应适用乙国法而乙国的冲突规范指定适用丙国法法院因此适用了丙国的实体法。
间接转致：甲国法院依据自己的冲突规范应该适用乙国法而乙国的冲突规范又指向了丙国法根据丙国法应适用甲国法甲国法院因此适用了自己的实体法。
法律规避：当事人故意制造某种连结点的构成要素以避开本应适用的对其不利的法律从而使对自己有利的法律得以适用的脱法或逃法的行为。
国际私法适用冲突规范的五大制度
五⼤制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五⼤制度在某种程度上都具有限制外国法适⽤扩⼤本国法适⽤的作⽤。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适⽤的；识别则通过将法律关系定性归⼈能够适⽤本国法⽽不适⽤外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适⽤的⽬的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适⽤法院地法”的规则，从⽽也能在⼀定程度上达到限制外国法适⽤的⽬的；⾄于利⽤公共秩序保留、宣告法律规避⾏为⽆效则更是直接限制、排除外国法适⽤的⼿段。
当然这些制度本⾝的存在并不完全就只这⼀个⽬的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（⼀）反致 反致包括三种： 1.直接反致（A→B） （1）指对某⼀案件，法院按照⾃⼰的冲突规范本应适⽤外国法或外法域法，⽽该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适⽤法院地法，结果法院使⽤了法院地法。
（2）直接反致成⽴的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发⽣反致。
2.转致（A→B→C） 指对某⼀案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适⽤⼄国或⼄地区法律，⽽⼄国或⼄地区的冲突规范指定应适⽤丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适⽤了丙国或丙地区的法律。
这种法律适⽤程序即构成转致。
［例］甲国公民A（男）与⼄国公民B（⼥）在⼄国结婚，因⼯作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之⼦⼥在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成⽴，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成⽴，依丙国国际私法的规定应适⽤⼄国法律，但是依⼄国法律应适⽤丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适⽤甲国法的⾏为属于下列哪⼀选项？（）（1999年卷⼀25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致 ［答案］C. 3.间接反致（A→B→C） ⼜称“⼤反致”，指对某⼀国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适⽤⼄国或⼄地区的法律，但依⼄国或⼄地区的冲突规范⼜应适⽤丙国或丙地区的法律，⽽依丙国或丙地区的冲突规范，本案⼜应适⽤甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适⽤了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
国际私法学 复习试题及答案
《国际私法学》复习资料一、不定项选择题1、中国是以下公约的缔约国：（ 135 ）。
(1) 《世界版权公约》 (2) 《商标注册条约》(3) 《专利合作条约》 (4) 《联合国国际货物运输公约》(5) 《承认与执行外国仲裁裁决公约》2、在（ 1235 ）等领域，各国从严格的属地主义出发，根本不承认外国法的域外效力。
(1) 刑法关系 (2) 行政法关系 (3) 税法关系 (4) 债法关系 (5) 土地管理法关系3、我国进出口公司在签订对外合同时，经常采用的价格条件是（ 1245 ）。
(1) CIF (2) CFR (3) DDU(4) FOB (5) FCA4、依我国法律规定，下列涉外合同只能适用中国法：（ 124 ）。
(1) 中外合资经营企业合同 (2) 中外合作经营企业合同(3) 中外技术转让合同 (4) 中外合作勘探自然资源合同(5) 中外商标使用权转让合同5、根据提单中收货人一栏填写的不同，可分为：（ 235 ）。
(1) 清洁提单 (2) 记名提单 (3) 指示提单(4) 不清洁提单 (5) 不记名提单6、CIF价格，从价格构成上它包括了（ 245 ）。
(1) 仓储费 (2) 成本费 (3) 空舱费 (4) 保险费 (5) 运费7、国际贸易支付中的票据，包括了（ 145 ）。
(1) 本票 (2)期票 (3)息票 (4) 汇票 (5)支票8、（ 12 ）都是书面的仲裁协议。
(1) 仲裁条款 (2) 仲裁协议书 (3) 仲裁规则(4) 仲裁人员组成 (5) 法律适用条款9、一国法院向另一国法院提出法院委托，一般可以通过下列途径( 235 )送达。
(1) 公告送达 (2) 外交途径 (3) 法院途径 (4) 邮件送达 (5) 领事途径10、冲突规范具有以下特征：（ 135 ）。
(1) 仅指定何种民事法律关系应适用何种法律(2) 一部分冲突规范也规定涉外民事法律关系当事人权利义务(3) 其调整涉外民事关系时，需借助所援用的实体规范来调整(4) 对涉外民事法律关系是一种直接性调整(5) 对涉外民事法律关系是一种间接性调整11、国际私法所调整的对象是具有涉外因素的广义的民事法律关系，它包括（ 124 ）。
浅论我国内地与香港法律冲突的解决
浅论我国内地与香港法律冲突的解决【摘要】：如何解决内地和香港法律间的冲突，两地的学者都提出许多方案，在实践中也出现了一些操作方式，但是在今后内地与香港法律冲突日益增多的情况下，如何确定一个可以普遍适用的协调模式，是目前两地司法界和学者需要考虑的一个问题。
文章在对内地和香港的法律冲突的特点进行分析的基础上，对我国的法律冲突和协调模式提出一些看法。
【关键词】：内地; 香港; 法律冲突与协调一、内地与香港法律冲突的特点区际法律冲突是指一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，是一个国家内部的各个法域存在着独特的民商事法律制度，当某一跨区域的民商事关系，涉及两个或者两个以上区域的法律制度时产生的，所涉各区域法律竞相要求支配或不支配该民商事关系的冲突。
我国内地与香港特别行政区的法律冲突与世界上其他如美国、加拿大、英国等多法域国家区际法律冲突相比，除了具有以上共性以外，还具有许多自己的特殊性。
（一）单一制国家内部独特的法律冲突我国与世界其他国家相比，在”一国两制”制度下，就中央和地方的关系来讲是独一无二的。
首先，尽管香港享有高度的自治权，但就地位上来讲是在统一在中华人民共和国单一政治体制下的中央与地方之间的关系。
中央人民政府对香港特别行政区享有主权，是《基本法》的基本内容之一，而并不仅仅是象征性的。
其次，香港特别行政区自治权的内容更丰富，例如香港终审法院拥有终审权。
最后，香港特别行政区的自治权不仅由中华人民共和国宪法规定，也有特别法律文件《基本法》的规定。
所以，内地与香港的法律冲突是一种特殊的区际法律冲突。
（二）两种社会经济制度下的法律冲突中华人民共和国成立以后，建立起了自己的社会主义政治制度和经济制度，虽然经过一系列的改革，但社会主义公有制并没有改变。
而香港奉行资本主义的政治制度和经济制度，虽然在1997年回归祖国，但资本主义的经济基础和基本政治制度依然延续下来。
《基本法》第5条规定：”香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变。
实体问题与程序问题
《布斯塔曼特法典》第314 条规定:“在诉讼程序方面应适用法院地 法。” 注意：1928年2月第6届泛美会议（美洲国家组织的前
身 ）于古巴首都哈瓦那通过的《国际私法法典》，因哈 瓦那大学国际私法教授A.S.de布斯塔曼特领导起草而得 名。 它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及 这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法 典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援 用，对司法实践也具有一定的影响。
程序问题适用法院地法的原因
1.国家主权原则的体现 2.实际的需要 3.正义的要求（戴西和莫里斯） 4.最密切联系原则适用的结果
研究意义与目的2
国际私法中对实体和程序的区分并不像其在国内法 中的区 分那么明了。在国际上没有识别实体问题与 程序问题的统一标 准。
时效问题
两大法系对时效有不同的分类与概念： 取得时效 （大陆法系） 时效 消灭时效
实体问题与程序问题
研究意义与目的1 程序问题 法院地法
内国法
实体问题法院地的冲突Fra bibliotek则外国法
程序问题适用法院地法
其是世界上绝大多数国家所共同遵循的一项重要的原则，在国 内立法与国际条约当中均有相关规定：
美国《冲突法重述》( 第一部)第583 条规定:“所有程序 问题, 应由法院地法支配。” 匈牙利1947 年《关于国际私法的匈牙利草案》第 38 条规定:“ 匈牙利法院在处理诉讼和非诉讼案件时都应 适用匈牙利诉讼法规范。” 《巴西民法施行法》第15 条规定:“诉讼权限、诉讼形 式和答辩方式,都应依提起诉讼的法律来裁决。”
权利时效
（英美法系） 时效
诉讼时效
两大法系对时效问题的不同识别
大陆法系:实体法问题 英美法系：早期：程序法问题 二十世纪八十年代开始，英美等国倾向将时效问题 定性为实体法问题。
第二编冲突法基本制度
15
第三节 冲突规范的类型
一、单边冲突规范 二、双边冲突规范 三、重叠性冲突规范 四、选择性冲突规范 五、进一步的说明
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一、单边冲突规范
单边冲突规范(unilateral conflict rules)是 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法 或只适用外国法的冲突规范。 例如，1804年《法国民法典》第3条中规定 的“不动产，即使属于外国人所有，仍适 用法国法”与“关于个人身份与法律上的 能力的规定，适用于全体法国人，即使其 居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最 早的成文法形式的单边冲突规范。
【例：中国《民法通则》第146条】侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者 在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者 住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域 外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
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第四节 准据法表述公式（系属公 式）
二、法院地法适用的合理限制
(一) 法院地法适用的机率 【思考与讨论】如何理解：“国际私法 的诞生，就意味着法院地法的适用应受到 限制。 (二) 无节制地扩大法院地法的适用不符合发 展国际民商关系的要求 (三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展
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第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲 突正义”与“实体正义”的辩证关系
一、准据法表述公式的概念 二、准据法表述公式的基本类型
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一、准据法表述公式的概念
在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对 指定的准据法是通过一些含有特定内容的 公式来表述的。就是运用某种连结点来指 引某一类型法律关系应适用的准据法。
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二、准据法表述公式的基本类型
(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四) 法院地法(lex fori) (五) 旗国法(the law of the flag) (六) 当事人合意选择的法律(lex voluntatis) (七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection) 【法条】1987 年《瑞士联邦国际私法法规》第 15、 19 条： “根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切， 而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法 所指定的法律。”“当合法利益需要保护，并且显然诉讼 与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，…… 可不适用本法指定的法律而适用该法。” 24
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》新法解读
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》新法解读«中华人民共和国涉外民事关系法律适用法»〔以下简称«涉外民事关系法律适用法»〕是我国关于国际私法最重要的法律，已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2020年10月28日通过，自2020年4月1日起施行。
涉外民事关系法律适用法是民法的重要组成部分。
本法的第一章〝一样规定〞在我国的国际私法领域中具有里程碑式的意义，填补了过去在识别、反致、外国法的查明、法律规避等方面的立法空白。
本法创新性地以经常居所为要紧连结点，对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等方面所作的法律适用具体规定，既总结了改革开放以来的涉外民事审判体会,也顺应了当代国际私法的进展潮流。
新的冲突规那么在内容上更为合理、全面和完善。
历年司法考试，国际私法部分一样考查11道题，共15分。
其中，国际私法总论每年考查1～2道题，国际民商事关系的法律适用每年考查3～5道题。
同时，侵权、涉外离婚、继承等的法律适用均是高频考点。
考查方式大都为案例分析，且一样只针对我国的国内法进行考查。
这些内容在具体规定上因本法的颁行而有了较大的改变，考生必须重点关注。
新法也是司法考试的必考对象，考生须认真把握本法的要紧条款。
另外，应注意本法与海商法、民用航空法、票据法的关系，在商事领域应适用这些法律的专门规定。
一、关于第2条规定：第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有专门规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最紧密联系的法律。
【司考解读】本条规定了«涉外民事关系法律适用法»的适用范畴。
应注意：1.〝其他法律对涉外民事关系法律适用另有专门规定的，依照其规定。
〞海商法、民用航空法、票据法属于〝其他法律〞，在商事关系的法律适用问题上，应适用海商法、民用航空法、票据法中的专门规定。
国际私法考试重点
1、间接调整方法：是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。
2、一机两翼论定义：在国际私法上，内涵包括冲突法和统一实体法及国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。
两翼之一是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提，另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认和执行。
3、国际私法的定义：国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国际规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。
4、意大利法则区别说的定义：也称法则两分说，即把法则分为人法和物法两类。
有关于人的法则就是人法，有关于物的法则就是物法。
人法具有域外效力，可适用于所属城邦之外，但物法只具有属地效力，只适用于所属城邦之内。
5、法律关系本座说定义：是指每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。
6、时际法律冲突的定义：是指某一法律关系产生后，由于一国在不同时期内，先后颁布的调整同一类社会关系的法律内容上不一致而产生的冲突。
7、人际法律冲突的定义：是指一主权国家内适用于不同宗教、种族、等级之间的人的法律，而产生的法律适用上的冲突。
8、国际民事法律冲突产生的原因：①各国的民商事法律对同一问题的法律规定不同②各国之间存在着正常的民事、经济和文化交往，产生了大量的民商事法律关系③各国-在一定条件下和范围内承认外国民商事法律的域外效力④各国承认外国人在内国的民事法律地位9、冲突规范的定义、特征：定义：冲突规范，又称为法律适用规范，或者法律选择规范，是在国内法或者国际条约中规定，指明某一涉外民商事法律关系应该适用哪一国家法律或者何种法律的规范。
f0涉外商事审判中的法律适用问题
1、国内案件与涉外案件之区分 2、程序法问题与实体法问题 3、民商事问题与海事问题 4、定性问题 5、管辖权问题 6、法律适用的一般步骤
国 内 案 件 涉 外 案 件
1、国内案件与涉外案件 之区分示意图
国内民商法
国际条约 内国民商法 冲突规范
外国民商法
国际惯例
区分涉外案件与国内案件的标准 案例
某市政府向世界银行贷款建一座大桥。 该项目按照世界银行的要求招标确定 大桥建设者。后来，中国公司中标。 但在大桥建设过程中，某市政府为建 大桥专门成立的管理办公室与中标者 发生纠纷起诉到法院。请问：该案是 不是一个涉外案件？
国际 民事 诉讼 程序 规范
程 序 法 问 题司 A诉美国 UPS 航空快递延误 赔偿案
A为了参加也门共和国一个工程的投标，于1993年7月20 日上午电话通知UPS业务员，表明21日需快递投标书到也 门。21日16时45分，A将填好的UPS公司运单交给UPS业 务员，由于UPS公司运单中货品性质填写不当，UPS也没
有问清是否送达的额外要求，没有在当天下午送上海机场 报关，直到7月23日晚才办完投标书的出境手续。因此， 投标书直到7月27日才到目的地，错过了26日投标截止日 期。 A向上海市某法院起诉，要求UPS退回运输费1432元人 民币，赔偿直接经济损失10360美圆，承担诉讼费用。 (国际快运的合理期限为4-7天)。
广州某法院1986年关于李伯康房产继承案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直 无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉 矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981 年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一 栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港 定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处 办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。 周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人 民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。 法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李 伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下， 与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民 共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产 之诉。 请问：1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？ 2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？
国际私法复习纲领
国际私法的规范韩德培教授的一体两翼说（翼）前提：国籍规范、外国人的地位规范（体）主要：冲突法/法律适用规范、统一实体法、国家直接适用于涉外民商事关系的法律（翼）解决纠纷的辅助程序——管辖权规范、承认和执行外国法院的判决国际私法规范包括外国人的地位规范、冲突法、国际统一实体法、国际民事诉讼程序国际商事仲裁制度\（一）外国人民事法律地位规范（二）冲突规范又称为法律适用规范、法律选择规范（三）国际统一实体规范（四）国际民事诉讼和国际商事仲裁规二、立法体系立法体系大概可以分以下几类：（一）仅对法律适用问题做出规定，规定在一部法律文件中，体系对应本国民法体系，日本（二）冲突规范作为一部分、国际民事诉讼作为一部分，合并规定在一部法律文件中（三）冲突规范、外国人的法律地位、国际民事诉讼，都规定在一部法律文件中（四）瑞士模式：采用总则、分则的模式,便于查阅和使用。
分则又按到管辖权、法律适用、外国判决的承认和执行编排(五)美国冲突法重述——示范法，但起到法律效果管辖权、法律适用、外国判决的承认和执行(六)《中华人民共和国国际私法示范法》——示范法，没有起到法律作用，分为，总则，管辖权，法律适用，司法协助，附则。
三、意大利的法则区别说（一）历史条件1、经济贸易关系的发展——经济基础2、城市共和国即城邦的出现——政治条件3、后期注释法学派的兴起——理论准备4、不同城邦建的法则的冲突——时代背景（二）代表人物的观点、从法则的性质入手分为：物的法则，人的法则，混合法则2、提出的重要规则3、巴尔多对该理论的发展（1）在权利能力和行为能力的属人法上，发展出住所地法（2）继承的法则是物的法则（三）影响和评价1、研究了法律的域内域外效力，首次有了研究法律适用的双边视角2、创立的一些基本冲突法规范，对后来国际私法的发展产生了重大影响。
3、有利于经济发展，符合历史发展的需要4、缺陷，完全借助于法则的语法结构来划分人法和无法物法。
是十分牵强的。
冲突法、实体法、程序法
冲突法、实体法、程序法冲突法、实体法、程序法(2009-03-10 19:45:32)转载标签: 冲突法实体法程序法文化冲突法:指解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律制度，是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则，主要包括管辖权的确立、法律规则的选择以及外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行等内容。
“冲突法”有两层含义:其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”;其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门。
冲突法,是国际私法的核心概念。
举个简单的例子你就明白了,两个美国人来中国结婚,他们结婚是要适用某国法律的,但该适用中国法呢,还是适用美国法?这时候就需要一个冲突规则来解决这个问题了,比如结婚适用婚姻缔结地法.这个冲突规则就叫做冲突法.实体法:是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。
与实体法相对的是程序法，就是规定行使具体实体法所要遵循的程序，如民事诉讼法、仲裁法等等。
它是“程序法”的对称。
规定人们在政治、经济、文化等领域里权利和义务的法律。
如民法、婚姻法、著作权法等。
实体法规定的是主要权利和义务的法律。
如《消费者权益保护法》、《著作权法》。
举个例子:冷水、火、沸水，实体法就是告诉你有什么是冷水、什么是火、什么是沸水，强调的是实体的东西;而程序法则告诉你冷水经过火加热后成为沸水，强调的是过程、程序。
程序法:简单的说程序法就是规定程序方面的法律关系与步骤方面的法律，实体法规定具体的权利和义务。
程序法有:民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
实体法有:民法、刑法、合同法、婚姻家庭法等等。
实体法与程序法是彼此独立的相对概念。
一般而言，实体法是对法律关系主体的实体性权利义务关系作出规范，程序法是对法律关系主体和程序性权利义务关系作出规范。
对法律规范的实体性与程序法不能截然分割，实体法中必然有程序性规则，程序法中也表现一些实体性权利义务。
为什么中国国际私法不发达
为什么中国国际私法不发达？0908班0901012080 马晓雪在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。
其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。
然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。
中国的国际私法自唐代因有大食人、波斯人等外国人来华贸易频繁，651年(唐永徽二年)《永徽律》就规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论”，法律即唐律、亦即法院地法。
因唐律刑、民并无明确区分，这一规定既是国际刑法规定，也是国际私法规定。
这一冲突规范兼采属人主义和属地主义。
沿袭到宋代以后，直至明朝，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。
其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民……并依常例拟断。
示王者无外也。
”清朝基本用旧制，直到清末。
从唐朝产生时的兼顾属人属地至明朝的绝对属地主义，古代中国国际私法管辖经历了倒退，但属地主义显然是古代中国国际私法管辖的特点。
我们可以看出，唐代以后历代王朝主要采取闭关政策，国际私法未能发展，直到清末才稍有恢复。
1840年鸦片战争以后，计多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权，在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，其目的均在于排除中国法律的适用。
这一时期，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。
但是，中国人民一直在坚持反帝反封建的斗争。
在时代剧变的情势下，西方冲突法学说顺应时代的需要被引进了中国。
1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》。
尽管它是抄袭德、日国际私法的产物，但与同时期资本主义国家的国际私法单行法相比，它是条文最丰富、内容最详尽的立法之一，也是我国历史上第一次系统的国际私法立法。
但由于其脱离中国实际，结果仅仅形同虚设。
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程序法：简单的说程序法就是规定程序方面的法律关系与步骤方面的法律，实体法规定具体的权利和义务。
程序法有：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
实体法有：民法、刑法、合同法、婚姻家庭法等等。
实体法与程序法是彼此独立的相对概念。一般而言，实体法是对法律关系主体的实体性权利义务关系作出规范，程序法是对法律关系主体和程序性权利义务关系作出规范。对法律规范的实体性与程序法不能截然分割，实体法中必然有程序性规则，程序法中也表现一些实体性权利义务。
“冲突法”有两层含义：
其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；
其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门。
冲突法,是国际私法的核心概念。举个简单的例子你就明白了,两个美国人来中国结婚,他们结婚是要适用某国法律的,但该适用中国法呢,还是适用美国法?这时候就需要一个冲突规则来解决这个问题了,比如结婚适用婚姻缔结地法.这个冲突规则就叫做冲突法.
冲突法、实体法、程序法(2009-03-10 19:45:32)转载标签： 冲突法实体法程序法文化
冲突法：指解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律制度，是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则，主要包括管辖权的确立、法律规则的选择以及外国法院判Βιβλιοθήκη 或外国仲裁裁决的承认与执行等内容。
实体法：是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。与实体法相对的是程序法，就是规定行使具体实体法所要遵循的程序，如民事诉讼法、仲裁法等等。
它是“程序法”的对称。规定人们在政治、经济、文化等领域里权利和义务的法律。如民法、婚姻法、著作权法等。实体法规定的是主要权利和义务的法律。如《消费者权益保护法》、《著作权法》。举个例子:冷水、火、沸水，实体法就是告诉你有什么是冷水、什么是火、什么是沸水，强调的是实体的东西；而程序法则告诉你冷水经过火加热后成为沸水，强调的是过程、程序。