第八章 法的起源、两大法系、法律移植
简述法的起源与发展
简述法的起源与发展列宁认为，对于任何一种科学研究来说，最可靠的方法就是“不要忘记基本的历史联系，考察每一个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”[1]。
法学研究也必须遵循这一基本方法。
在法学研究中，无论是把法作为一个整体加以研究，还是研究法的其中一个部门或者一个方面，都不能与法的历史脱节。
一、法的起源（一）原始社会的社会调控机制及崩溃原始社会是人类发展史上的早期阶段，生产力水平非常低下，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，惟一的社会组织就是前期的原始公社和后期的氏族组织。
在氏族成员长期的共同生活中自发形成为了劳动、分配、婚姻家庭，处理公共事务和纠纷等方面的习惯。
氏族组织和氏族习惯构成为了原始社会调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
在原始社会末期，由于生产力水平的提高，引起了三次社会大分工，每次大分工都大幅度地促进了生产力的发展，提高了劳动生产率，剩余财产被少数人占有，私有制逐渐得以确立，摧毁了氏族制度赖以存在的原始共产制，氏族内部的阶级分裂代替了氏族制度中的平等关系，分工和交换关系的发展泯灭了氏族制度赖以存在的地理条件，普遍的利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。
由于前述因素的存在，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维持社会秩序的原始的调控机制，便不能不陷于瘫痪状态。
用恩格斯的话来说：“氏族制度已经过时了。
它被分工及其后果即社会分裂阶级所炸毁。
它被国家代替了。
”[2]（二）法的产生原始社会调控机制的崩溃与法的浮现，是同一个历史过程，也具有同样的社会根源，它们都是三次社会大分工及其社会后果在社会调控方式上引起的连锁反应。
我们知道，秩序是任何社会得以存在的最基本需要，当氏族组织和氏族习惯无力实现维持秩序的需要时，国家组织和法律规范便成为惟一可能的替代物。
法律这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯有着根本的不同：第一，两者体现的意志不同。
法的起源与发展
（二）法的历史类型更替的规律
1、更替的根本原因是社会基本矛盾的运动，即生产 力与生产关系，经济基础与上层建筑之间的矛盾运动。
法的历史类型更替的根本原因在于生产关系阻碍了 生产力的发展，从而使建立在生产关系之上包括法律制 度在内的整个上层建筑或慢或快地发生变革，旧的类型 的法或迟或早地必然被新的更高类型的法所代替。
东西方奴隶制法除了具有共同的特征之外，也有各自 的特色。
1、东方奴隶制法建立在土地国有制基础上，而希腊、 罗马的奴隶制法一般以私有制为基础； 2、东方奴隶制法维护奴隶制君主专制，古希腊、罗 马奴隶制法曾经维护奴隶制民主制；
3、在法的渊源上，东方奴隶制法长期以习惯法为渊 源，成文法不发达；而古希腊、罗马的法的渊源比较多 样化，成文法较为发达；
三、古代法：封建制法
（一）封建制法的本质 封建制法是上升为国家意志的封建地主阶级意志的 体现，是由封建制国家制定或者认可、凭借国家强制力 保证实行的社会规范的总和，其目的在于维护有利于封 建的社会关系和社会秩序。 （二）封建制法的特征 1、肯定人身依附关系 2、等级森严 3、维护专制王权
4、刑罚严酷、野蛮擅断
（二）原始社会的社会组织 在原始社会，社会组织的发展经历了原始群和氏族 两个阶段。最初是原始群，后来发展成为氏族。氏族 社会的发展又经历了母系氏族和父系氏族两个历史时 期。 氏族作为原始社会组织的基本单位，有以下特征：
1、从形成方式来说，它是以血缘关系为纽带组成的 集团，而不是按照地域划分的。
2、从性质上来说，它是氏族全体成员共同劳动，共 同消费的生产组织和经济单位，是全体氏族成员共同 进行管理的自治组织。
二、古代法：奴隶制法
（一）奴隶制法的本质和特征 1、奴隶制法建立在奴隶制经济基础之上，反映奴隶主 阶级的意志和利益。 2、奴隶制法的特征
【司考要点】法理学法的演进(一)
【司考要点】法理学法的演进（一）一、法的演进★★★★（一）法的起源1.法的产生根源：和、的出现、社会的发展。
2.法经历了四个阶段：制、制、主义、法。
3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替救济、观念形成、和出现。
一、法的演进★★★★（一）法的起源1.法的产生根源：私有制和商品经济、阶级的出现、社会的发展。
2.法经历了四个阶段：奴隶制、封建制、资本主义、社会主义法。
3.法产生标志：国家产生——公力救济开始代替私力救济、权利义务观念形成、法律诉讼和司法出现。
（二）法的历史发展1.法律继承：不同历史类型的法之间的和。
时间是过去。
继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的性。
2.继承的内容有：法的、和可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。
体现法的一般价值的原则可以继承。
3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，、、、、外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植范围除了外国的法律外，还包括和。
【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。
时间是，空间是。
4.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。
法的移植是现代化和现代化的必然需要。
移植要注意国外法与本国法的同构性和兼容性，可以有适当的性。
（二）法的历史发展1.法律继承：不同历史类型的法之间的延续和继受。
时间是过去。
继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的继承性。
2.继承的内容有：法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。
体现法的一般价值的原则可以继承。
3.法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
【注意】法律移植是指一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。
时间是同时代，空间是外国。
第八章 法的起源
第一节 法的起源
一、原始社会及其社会规范 原始社会生产力极低，生产资料属于 原始社会生产力极低， 原始公社所有（共同劳动、共同占有、 原始公社所有（共同劳动、共同占有、 平均分配）。没有阶级， ）。没有阶级 平均分配）。没有阶级，没有政治组 典型的社会组织是氏族。 织，典型的社会组织是氏族。 原始社会的社会规范是原始习惯。 原始社会的社会规范是原始习惯。氏 族习惯是氏族成员在长期的共同生产 和生活中自发形成的行为模式 。
三、关于法的历史阶段的其他划分方式（了解） 关于法的历史阶段的其他划分方式（了解） 从不同的角度，可以对法的历史发展进行划分， 从不同的角度，可以对法的历史发展进行划分，不 少学者对此有所论述。 少学者对此有所论述。 例如，英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约” 例如，英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约” 的法； 的法； 美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的 美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段： 严格的法， 、 世纪的衡平法和自然法 世纪的衡平法和自然法， 法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成 熟的法，社会化的法， 熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段 的法是世界法； 的法是世界法； 德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合 德国的马克斯 韦伯把历史上存在的法分为形式不合 理的法、实质不合理的法、实质合理的法、 理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合 理的法等； 理的法等； 我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商 品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法； 品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法； 人治的法和法治的法、专制的法与民主的法等。 人治的法和法治的法、专制的法与民主的法等。
马克思主义法学认为， 马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会 后的社会形态的划分相一致， 后的社会形态的划分相一致，人类社会存在 四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、 四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、 资本主义法和社会主义法。 资本主义法和社会主义法。 在人类社会发展过程中，并不是每一个国家、 在人类社会发展过程中，并不是每一个国家、 民族的法都一定经过法的这四种历史类型。 民族的法都一定经过法的这四种历史类型。 但法的历史发展的总体过程表明， 但法的历史发展的总体过程表明，从奴隶制 法到封建制法、 法到封建制法、继而发展为资本主义法和社 会主义法，是法的历史发展的一般规律。随 会主义法，是法的历史发展的一般规律。 着人类社会的发展， 着人类社会的发展，法的历史类型也由低级 类型的法向高级类型的法依次更替。 类型的法向高级类型的法依次更替。
法的起源与发展
• 总的来说，法国革命和古典自然法学的理 性主义思潮对民法法系传统的影响有以下 几个方面：首先，法国革命和自然法学说 构成了民法法系公法的历史渊源。第二， 私法领域的重大变革。第三，法律思想的 巨大改变。最后，法国革命和自然法学说 对民法法系的重大影响也体现了制定法在 法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。
民法法系的地理分布
• 民法法系的地理分布
• 民法法系是西方两大法系之一，它的分布范围极为广泛， 以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。在探讨民法法 系的分布范围时，首先要明确这一法系是以法国和德国为 主的。
民法法系的历史发展
• 民法法系的历史发展 • （一）民法法系的形成——古代罗马法 • 罗马法的历史发展大体上也可分为以下三个时期：在王政时期（公元前8—6世 纪），诞生了古罗马法；在共和时期，制定了旨在提升平民地位的也是古罗马 第一部成文法《十二铜表法》，并形成了市民法与万民法二元并存的局面；在 帝政时期，罗马法和罗马法学都十分发达。罗马法学家著书立说、解答法律问 题（这种解答最终构成法律的渊源）、参与政治等，标示着一个职业的法学家 集团的形成。而大规模的、成系统的法典编纂活动，特别是东罗马帝国的查士 丁尼时代的法典编纂活动，更把罗马法推向了顶峰。
（二）强调理性与哲理
• 在哲学上，理性是指人所内在具有的区别于感性 的认知、行为方式的另外一种认知方式和对行为 控制驱动的思维模式。中世纪后期和近代前期， 随着商品经济的发展和国家-社会的二元分立，从 古希腊和古罗马传承下来的理性思想（古希腊） 和理性法（古罗马）在新的历史条件下再度融合， 转化为完整而体系化的古典自然法学说（区别于 新自然法学说），有机地完善了大陆法系的私法 原则并形成公法的基本理论，从而树立起了大陆 法系的精神支柱。理性主义的载体就是自然法思 想。
法的起源
实现中国法制现代化的时代意义 • （一）直接为中国现代化的实现 注入坚实的法制基础和法制保证。 • （二）使中国法制建设完成历史 性转型。 • （三）给世界上发展中国家提供 可资借鉴的经验和参照。
法制现代化的静态目标 • • • • （一）法理制度的现代化 （二）法律规范的现代化 （三）法律组织机构的现代化 （四）法律设施的现代化
• 欧洲的英国、爱尔兰；美州的美国、加 拿大；大洋州的澳大利亚、新西兰；亚 洲的印度、马来西亚、新加坡、中国香 港、巴基斯坦；非洲的冈比亚、尼日利 亚、加纳、赞比亚、等等。 • 英国法是基础，英美两国的法律是核心， 英国、美国、澳大利亚、加拿大和新西 兰的法律制度是骨干。
• 英美法系是在罗马法之外独立发展起来 的，从11世纪末开始发展到20世纪，经 历了漫长的历史过程。这一过程大体上 包括普通法的形成、衡平法的产生、近 代法律革命与改革及殖民扩张等阶段， 从而成为西方主要法系之一。
• ▲（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以 武力扩大其版图，强行适用罗马法，被 征服地区的居民也因罗马法的发达和完 备而自愿采用罗马法，使罗马法成为 “商品生产者社会的第一个世界性法 律”。 •
• ▲（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取 属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人 建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9 世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义 不再适用，罗马法与日耳曼法融合。 • ▲（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起， 罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧 大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发 展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特 征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。
公开性 自治性 法 的 现 代 性 普遍性 层次性
确定性
可诉性 合理性 权威性
《法理学》学习要点即复习要点概要
《法理学》学习要点即复习要点《法理学》这门课使用的教材是孙国华主编《法理学》（1999年2月第一版，中央广播电视大学出版社出版）。
它是电大法学专业专科的必修课。
由中央电大统一命题。
试题类型为：1选择题，2名词解释，3填空题，4简答题，5论述题，以下是各章的学习与复习要点。
第一章法学和法理学1.法学（名词）和法学研究的对象2.法学产生的条件3.马克思主义法学与剥削阶级法学的区别和联系4.法学体系（名词）5.法理学（名词）6.法理学在法学体系中的地位7.法学、法理学与哲学的关系8.法学法理学与政治经济关系9.法理学与政治学的关系10.学习和研究法理学的意义第二章法的起源1.法律调整（名词）2.个别调整和规范调整与各自优缺点3.社会调整的一般规律性4.法产生的原因（了解）5.法产生的标志（填空或选择）6.原始社会的习惯不同于法的主要特征第三章法的概念1.法的外部特征2.法的内容（了解）3.试述法的阶级本质4.法的本质的不同层次有哪些？5.从哪几个方面认识法的概念6.法的定义第四章法的作用和价值1.法的作用和职能（名词）2.法本身的作用和职能有哪些？3.法的社会政治作用和职能有哪些？4.法的价值（名词）5.法的价值的特性6.法的工具价值有哪些？7.法本身的价值与其表现8.简述法与利益的一般关系9.法与自由、秩序、正义、效益的关系（理解）第五章法制、法的历史类型和法系1.法制（名词）2.法的历史类型与其种类3.法系与两大法系4.法的历史类型变更的原因（理解）5.不同历史类型的法的历史联系（理解）6.法律移植（名词）7.奴隶制法的特点8.封建制法的特点9.自由资本主义法律制度的特征10．当代资本主义法律制度的特征第六章社会主义法的产生1.社会主义法的产生的一般规律2.中国社会主义法产生的特点第七章社会主义法的本质和基本原则1.社会主义法的阶级本质是什么？2.简述社会主义法的社会本质3.社会主义国家法的强制性与剥削阶级法的强制性有何不同4.“一国两制”与“当代”中国法的本质5.法的原则（名词）6.当代中国社会主义法的一般社会原则7.当代中国社会主义法的专门法律原则8.研究法的原则的重要意义第八章社会主义法在社会生活中的作用1.法与经济的一般关系2.试述社会主义法对社会主义基本经济制度的作用3.试述社会主义法对经济体制改革的作用4.法对生产力的直接作用的表现5.法与政治的一般关系6.社会主义法与人民民主专政的关系7.社会主义法对社会主义民主建设的作用8.社会主义法与社会主义精神文明的统一性和相互作用9.社会主义法在社会主义思想建设、文化建设中的作用10．科学技术对法的影响11．法对科学技术的影响12．社会主义法对外关系、对外交往（理解）第九章社会调整系统中的社会主义法1.社会规范的特点2.社会调整系统（名词）3.中国共产党的政策与社会主义法的联系和区别4.正确认识社会主义法与中国共产党的政策的关系的重大意义5.法与道德的一般关系6.试述社会主义法与社会主义、共产主义道德的一致性和相互作用7.试述社会主义法与社会主义、共产主义道德的区别8.社会主义法与习惯、社会团体规范、乡规民约、宗教的关系（理解）9.技术规范、法律技术规范（名词）第十章社会主义社会的法律调整与其机制1.法律调整（名词）2.法律调整的对象与其特点3.法律调整方法、方式和类型4.法律调整的机制（名词）5.法律调整的过程和四个基本要素第十一章社会主义法制与法治1.法制和法治（名词）2.法制、法治的区别和联系（理解）3.试述社会主义民主与社会主义法治的关系4.试述社会主义法治的基本要求5.为什么说发展社会主义民主、实行并坚持依法治国、建设社会主义法治国家是党领导人民治理国家的基本方针第十二章社会主义法律意识1.法律意识2.法律意识分类3.试述社会主义法律意识的作用4.社会主义法律意识的培养（了解）5.法律文化（名词）第十三章法的创制1。
法的起源和发展
两种对立的法的起源观一、唯心史观：神意说、父权说、社会契约说、暴力说、心理说等学说二、唯物史观：法的起源的经济根源：私有制的产生法的起源的社会根源：私有制引发的利益分化和利益冲突法的起源的政治根源：国家的产生法的产生（考过简答）·原始社会的社会规范·法产生的原因·法产生的一般规律·法产生的标志1.原始社会的社会规范社会调控的两种基本形式:氏族组织机构、氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范原始社会的社会规范是氏族习惯社会调控的两种基本形式有社会必有规则和秩序，都需要社会调控。
社会调控就是社会组织通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会行为模式，维持社会秩序和社会价值的手段和过程社会组织行为规范社会组织是社会内部稳定关系的网络，它通过调节利益、制止分裂、联合行动来维护群体的一体化社会组织必有权威系统权威系统指拥有一定权力的官吏或被公认具有一定威望和能力的人去执行特别管理职能的组织系统原始社会的社会组织原始社会的社会组织是氏族、部落、部落联盟和民族。
其中氏族是最为典型的社会组织，它以血缘关系为基础，以特定的图腾动物为标志。
在社会中，氏族既是社会组织的基本单位，也是社会生产和消费的基本单位行为规范行为规范作为行为标准，其主要功能是规定人们的行为方式，使人们的行为符合一定的价值观念而具有社会意义，并通过对行为的肯定或否定，而确认、保护和发展某种社会关系，或抵制、改变或禁止某种社会关系原始社会的社会规范维系氏族的社会规范主要是氏族习惯。
氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化、世代相传、变为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯例。
这些习惯是当时社会生活的产物，对于社会的协调起到了重要作用2.法产生的历史必然性一、氏族制度的解体·私有制确立·阶级产生·利益冲突二、国家与法对氏族组织和习惯的替代3.法产生的一般规律私有制和阶级背景下，与国家组织相伴发展法的形成经历了从个别调整到一般调整，从自发调整到自觉调整的过程法的形成经历了从习惯到习惯法再到成文法的发展过程法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统法遵循产生、发展和灭亡的一般规律4.法产生的标志法产生的标志是多种多样的。
法的起源与发展
法的起源与发展一、氏族：氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。
特点1，氏族彻底按血缘亲属关系来划分和组织居民2.氏族组织内部实行原始的民主管理。
3.在氏族社会存在的绝大部份历史时期内，具体地说就是在父系氏族产生之前, 氏族都是一个建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。
二、原始社会的社会规范：一种是组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成，其中，氏族大会是直接的原始民主的管理形式，另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。
氏族组织机构和氏族习惯构成为了调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
三、法产生的社会背景：四、法产生的普通规律：1 法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和组织确立起来的。
2 法律制度形成的过程是一个从个别调整发展为普通调整的过程。
3 法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。
4 法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。
五、法与原始习惯的区别：1 两者体现得向来不同。
2 两者产生的方式不同。
3 两者实施的方式不同。
4 两者使用的范围不同。
六、法的历史类型的概念：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所依赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所做的分类。
七、奴隶制的法律制度的重要特征：1 否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有。
2 惩罚方式极其残酷，带有任意性。
3 在自由民内部实行等级划分。
4 明显带有原始习惯的某些残存。
八、资本主义法律制度的特征体现的原则：1 私有财产神圣不可侵犯原则2 契约自由原则3 法律面前人人平等原则。
九、法系：法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
十、大陆法系与英美法系的区别：1 法律渊源的不同。
第八章,法的起源
第二部分法的起源与发展第八章法的起源内容提要：前面几章我们主要探讨了法的本体问题，也就是法的性质和要素，从这一章开始，我们讲述法的起源和发展，思考法的起源和发展与思考法的性质要素有密切的关系，都是为了更好地理解法这一社会现象。
人类的法律是人类文明历史的产物，法的起源过程就是人类从初民社会对不可知领域的神圣敬畏、对图腾的崇拜，到对专制君主的宿命服膺，再到“天赋人权”、“人民主权”的自觉意识和自由追求的历史演进。
在法律发展的道路上，人类一步一步由受奴役状态走向自主，由无知走向理性。
关于法的最初起源问题，对于法学家和历史学家来说永远都是一个难题，法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常因为一些“例外”而前功尽弃。
史学家则为史料的缺失而伤神不已。
所以我们现在讲的法律的起源问题，只能是一个大概的模糊的推测。
一般认为，法律是社会经济的发展，私有和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，伴随国家的产生而产生的。
在思考法的起源和发展时，我们依然要记住两个关键点：第一，法是国家制定认可的行为规范；第二法具有国家正式的强制性。
“法”这一个词的标准使用和这两个关键点是密切联系的。
认识法的起源与发展，其意义是为了更好地理解“法”的性质。
因为知道来龙去脉，可以更好地理解事物本身。
第一节原始社会组织与行为规范一、原始人的组织生活人类社会的发展是一个漫长的过程。
大致的过程是从最初的原始人群到母系氏族社会，然后是父系氏族社会，再发展到部落、部落联盟以至民族国家的形成。
人类最早是过着一种“群”居的生活。
原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，氏族社会的到来使这种群体生活逐渐组织化。
任何形态的社会要想得以正常存在和发展，都需要某种社会调整和社会控制方式，它通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会权威和社会行为模式，维护社会的秩序与价值。
社会组织和社会规范是社会调控的两种基本形式。
氏族则是原始社会主要的社会组织形式，在民族、国家形成之前的时期里，原始人基本上生活在他们的氏族或扩大了的氏族组织中。
法的起源和发展
第二次大分工是手工业和农业的分工。在生产力发展的过程中，制陶、制革、冶金、工具制作 等技术达到专业化程度，手工业形成，从而使劳动生产率进一步大幅度提高，与此相适应，人 口也大大增加。 第二次大分工导致的社会变化，最主要的是：
奴隶制法律制度
(1)公开保护奴隶制生产关系。奴隶主不仅占有生产资料， 而且占有奴隶本身。奴隶是“会说话的工具”，可以任意 处置。 (2)用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的 政治统治。
（3）公开确认人与人之间的等 级划分与不平等地位；公开规定 自由民之间的不平等地位。
（4）明显带有原始习惯的残余 。
1、唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大；
2、唐尧时期，没有“司法官吏”。
3、唐尧时期，没有“五刑”一类的规范；
4、虞舜时期，开始出现私有财产，分配不均，贫富差距增大。 5、虞舜时期，开始出现“司法官吏”等各种官职设置； 6、虞舜时期，开始出现“五刑”一类的规范。
法律为什么不可能在原始社会产生？
一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新 。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。
保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的 。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来 的，而是以一种演化的方式发展起来的。他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会 进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。
资本主义法律制度 总体特征：按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立资本主义的法治国家。 私有财产神圣不可侵犯原则 契约自由原则 法律面前人人平等原则
《法的起源和含义》课件
法的政治与经济起源
总结词
法的政治与经济起源认为法是政治权力和经济发展相互作用的产物，政治和经济因素对 法的形成具有重要影响。
详细描述
法的政治与经济起源理论认为，法不仅受到政治权力的影响，还受到经济发展的制约。 这种理论认为，政治权力和经济发展相互交织，共同作用于法的形成和发展。政治因素 可以影响法律的制定和实施，而经济发展则可以推动法律制度的变革和创新。同时，这
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保护合法权利
法通过制裁违法犯罪行为 ，保障公民的合法权益不 受侵犯。
维护社会秩序
法通过制裁违法犯罪行为 ，维护社会秩序的稳定和 平衡。
保障国家安全
法通过制裁危害国家安全 的行为，保障国家的安全 和稳定。
评价作用
评价个人行为
法通过规定人们在法律上的权利 和义务以及违反法的后果，为评 价个人行为是否合法提供一个标
法律的规范性定义
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法律是一种行为规范，具有普 遍约束力。
法律是由国家制定或认可的行 为规范。
法律通过规定人们权利和义务 来调整社会关系。
法律的实施由国家强制力保障 ，违反法律将受到相应的制裁
。
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法的特征
国家意志性
法律是由国家制定或认可的， 反映国家意志的规范。
法律通过国家强制力保障实施 ，体现国家对社会的统治和管 理。
宗教对法的影响：宗教 观念有时会影响法律的 制定和实施，尤其是那 些强调仁慈、宽容和正 义的宗教。
两者的关系复杂性：然 而，法和宗教之间的关 系并非一成不变，会受 到历史、文化和社会变 迁的影响。在某些社会 中，宗教和法律可能紧 密结合；而在其他社会 中，两者可能存在明显 的分离。
法学概论
名词解释1、法律责任：是指由违法行为引起的、依法应承担的强制性法律后果。
2、法律继承：法的继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，是纵向的“扬弃”。
3、法律移植：法的移植指的是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。
4、行政许可：是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
5、法的渊源：简称法源，又称为法的形式。
是指法的具体的外在表现形态，是由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性文件的总称。
6、法律规则：也叫法律规范，是由国家指定或认可的，反映掌握国家政权的阶级的意志，具有普遍的约束力，并以国家强制力保证实施的行为规则。
7、法系：是西方法学家根据法的历史传统和形式上的特点对法所作的分类，是指凡属于同一历史传统，在形式上具有相同特点的法就构成一个法系。
8、法律关系：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
9、权利能力：又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
公民的权利能力始于出生终于死亡，法人的权利能力始于成立终于解散。
10、行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
从年龄和神智两个方面来进行判断。
分为：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
11、法律事实：就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
12、行政处罚：是指行政主体依据法律的规定，对违反行政法律规范的公民，法人或者其他组织所实施的行政制裁13、立法：也称法的制定，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件的专门活动。
它是国家的一项基本职能。
14、法律制裁：是指由专门机关对违法者因其所应负的法律责任而依法采取的具有惩罚性的强制措施。
法律移植
摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。
文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植，法律文化，法制现代化“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。
但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。
在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。
[1]在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。
我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。
为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性1.中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。
根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征[2].受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。
传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。
另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。
在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。
法律起源与法律发展考点总结
法律起源与法律发展考点总结●目标●熟读: 注意区分法律起源的规律和法律发展的规律，切勿背诵混淆●背诵: 1、法律发展的三种方式，既要各自记忆，也要对比记忆 2、法律现代化可考性较大，注意做好讲义补充再去背诵●法律起源●法律起源的规律（重要）（选择题、简答题）（发觉规范个别习惯）●个别调整到规范性调整；个别调整：具体人、具体事所进行的一次性调整到具有普适性、可反复适用的行为规则●习惯习惯法制定法；制定法：人类调控能力发展到新阶段的产物和证明●自发调整（原始习惯）自觉调整（习惯到习惯法：人类有意识的选择；习惯法到制定法：法律产生方式从认可制定）●法律发展（选择概念比较简答）●法律发展的类型●历史类型●依据：法律赖以存在的经济基础和其阶级本质●类型：奴隶、封建、资本、社会主义●社会形态●农业社会●工业社会●知识社会●法律发展的规律（谐音：神人生气成不成世界）●神法到人法●法律不再是神意志的表达，而是人意志的体现；人权、人道成为共同的法律价值●民主立法，人民主权是法律权威的终极来源●司法独立，司法诉讼取代神明裁判●身份法到契约法●代表人物：英国；梅因；历史法学派●古代法：权利义务以其在家族中的地位决定、社会主体在权利义务的分配上也不同，甚至出现了权利义务的分离；不平等●发展：调整单位从家族到个人，个人成为民事法律所考虑的单位●个人之间、个人与共同体之间的关系主要是因人的自由合意而产生的契约关系；契约关系的本质是自由平等●一定程度上允许给予身份不同而存在权利义务的差异，恰恰是为了实现平等●不成文法到成文法●法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物；法律发展达到稍后阶段●在大陆法系和英美法系相互融合过程中，不成文法和成文法地位逐渐凸显●族群法到世界法●以经济全球化为先导，人类进入全球化时代，呈现出一体化趋势，在该趋势中的各国间法律尤其是私法领域呈现出一体化趋势，即法律差异越来越小●法律发展的方式●法律继承（外部规则和内在精神的继承）●概念：审查、批判旧法的基础上，新法有选择的吸收其合理因素，使其成为新法的有机组成部分；是法律发展的一种主要方式；是新法对旧法的扬弃●范围：一国国内的继承；世界范围内的继承●相同经济基础和阶级性质：同质继承、异质继承●法律移植●概念：一个国家或地区有选择的引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使其成为本国法律的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。
法的渊源知识点总结
法的渊源知识点总结一、法的概念及起源1.1 法的概念法，又称为法律，是由国家制定和公布的，由国家强制力保证的行为准则，是国家的意志，是社会生活中的规则和准则。
简单来说，法是国家制定并实施的规范性规则，是一种有关人们行为的行为规范和行为指导。
1.2 法的起源关于法的起源，学者们有不同的解释。
有的认为法的起源是人类社会发展的必然产物，是社会生活的需要所决定的，是人们共同生活的规则和准则的产物。
有的认为法的起源是古代社会的统治者为了维护自己的权力和利益而制定的，是阶级统治关系的产物。
根据历史学家和法学家的研究，可以归纳出法的起源具有以下几个阶段：第一阶段：原始社会的习惯规则原始社会，人们由于生活在一起，需要进行合作和协调，因此形成了一些习惯和习俗。
这些习惯和习俗不是由国家制定和保证的，但是它们已经可以看做是一种法律了。
原始社会的法律就是由这些习惯和习俗所构成的。
第二阶段：部族社会的庙宇法随着生产力的发展和生产关系的变化，一些部落开始形成国家。
这时，国家开始有了一定的权力机构，可以制定部族的法律。
但这些法律是以部族的神或神殿为中心的，可以看做是庙宇法。
第三阶段：古代国家的制定法国家的产生和发展，逐渐形成了国家权力机构，开始制定国家的法律。
这时的法律，开始具有了国家的强制力和保护力。
第四阶段：现代国家法律制定随着现代国家的产生，国家开始拥有更加完善的法律体系和法律机构，制定更加系统和全面的法律，这就是现代的法律。
二、法的分类2.1 根据效力的强弱(1) 宪法宪法是一国的最高法律，是全国法律的基础和根据，是一国政治制度的基础和根据。
宪法规定了国家的政治制度、国家机构的组织和职权、国家机关的职责和权限等重要内容，是国家的根本法律。
具有最高的法律效力和权威。
(2) 民事法律民事法律是调整民事关系的法律，主要包括合同法、侵权责任法、物权法、婚姻家庭法等等。
(3) 刑事法律刑事法律是调整刑事关系的法律，主要包括刑法和刑事诉讼法等。
法理学(法的起源、法律规范的效率、法律解释和类推))
法理学——法的起源（来源—百科网站）主要学说：法的起源探析在中国传统的关于法的起源的学说中，“法的起源国家说”是主流。
此学说的主要内容为原始社会没有法，生产力的发展是法产生的根本原因，私有制的产生和阶级分化、国家的出现是法产生的直接原因，国家的产生、诉讼和审判的出现是法产生的基本标志。
考古学和历史学的研究表明，随着完全形成的人的出现，人类社会也就产生了。
最早出现的人类社会就是原始社会。
而原始社会又可以分为原始群居和氏族社会两段。
氏族社会是人类选择的区别于纯自然的、人为的社会，是原始社会最典型的组织形式。
由于生产力水平的限制，那时的人们需要互相协助来共同抵御动物的侵袭和大自然的威胁。
所以个人利益与集体利益高度地融合在一起，氏族社会内部没有普遍的利益差别和利益冲突，自发形成的氏族习惯代表着全体成员的共同要求和共同利益。
习惯规范的实施靠氏族首领的道德感动和威望，依靠每个人的自觉，依靠社会共同的道德信念和宗教观念，依靠强有力的舆论力量。
正如恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中描述的那样:“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵!没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条理的。
一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。
”，这种调整的力量就是原始社会规范，或称原始习惯。
社会是人的社会，法是社会的法。
凡是人组成的社会中就必须有社会成员之间的相互交往和交流。
在原始社会中，这种交流可以说无时不在无处不在，因为他们必须相互协作共同生存，在当时的社会生产条件和自然条件下，单枪匹马必定难以生存。
由此可见，原始的种种规范必然是在人们互相交流互相协作的过程中，共同通过意思表达而达成一致的，而这些规范一旦被确定下来，就会约束这个氏族社会的一切成员，正如列宁所说的那样:“公共联系、社会本身、纪律以及劳动规则全靠习惯和传统的力量来维持，全靠族长或妇女享有的威信或尊敬来维持,没有专门从事管理的人的特殊等级。
第八章 法的起源
在人类社会发展过程中，并不是每一个
国家、民族的法都一定经过法的这四种 历史类型。 但法的历史发展的总体过程表明，从奴 隶制法到封建制法、继而发展为资本主 义法和社会主义法，是法的历史发展的 一般规律。随着人类社会的发展，法的 历史类型也由低级类型的法向高级类型 的法依次更替。
二、法的历史类型的更替
第二节 法的历史类型
一、法的历史类型的划分 法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存
在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不 同，对人类社会的法所作的分类。 马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济 基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于 同一历史类型。 划分法的历史类型，有助于认识和揭示法的 阶级本质及其发展变化的历史规律。
3、诉讼和审判的出现
原始社会没有诉讼和审判。氏族内部的纠纷
由当事人自己自行解决或者氏族领袖依习惯 来进行裁决。氏族之间的纠纷往往诉诸武力， 通过战争来解决。 阶级产生之后，许多严重的冲突当事人难以 自行解决，而需要通过法律诉讼和审判来解 决。法律诉讼和审判的出现，标志着文明的 诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇，标志着 “私力救济”的被限制和“公力救济”的出 现，从而极大地避免或减少了给人类造成巨 大灾难的恶性循环的暴力复仇现象，社会的 发展建立在理性基础之上。
以后随着社会的发展，社会形成两个利益对
立的阶级，统治阶级需要一种特殊的社会规 范（法律）来维护其利益，迫使社会成员按 照统治阶级意志行事，于是法的调整从一般 的规范性调整中分离出来，法的调整逐渐成 为社会关系的主要调整方式。 法的调整的主体是政治社会中最具权威的组 织——国家，国家创制法并保证法的实施。
（三）法产生的一般规律 第一，法的产生经历了从个别调整到规范性
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（一）原始社会的社会组织和行为规 则
原始社会的社会组织是以血缘关系为基础的 氏族组织。在氏族之上还有胞族、部落、部 落联盟等。
调整人们的行为规范是原始习惯
原始习惯表现在：
（1）在经济方面，按照生理年龄进行劳动分
工，对劳动所获的生活资料实行平均分配； （2）在组织生活方面，重大事务由氏族大会 讨论表决，选举产生氏族首领，集体决定必须 服从； （3）在血缘关系上，禁止族内婚； （4）处理纠纷上，互相帮助、支援，集体复 仇，血亲——同态复仇——实物赔偿； （5）精神生活，宗教、图腾、禁忌。
在有些国家和地区，例如菲律宾、南非、英国的苏格兰、 美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家或地区， 由于历史上的原因，他们的法律一般兼有西方两大法系传 统的特点。
在亚洲、非洲一些国家和地区的法律，也往往兼有某一西 方法系和原先的宗教法系的特征。例如，印度的法律主要属 于普通法法系，但又属于印度教法系。叙利亚的法律主要属 于民法法系，但又属于伊斯兰教法系。
普通法的含义图
大陆法
普通法（判例法）
普通法 （普通法法院判决）
普通法
制定法（立法）
衡平法 （大法官法院判决）
5、美国法和英国法的差别
（1）美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的 法律；
（2）美国实行成文宪法制，联邦宪法占有最高的法律地位， 英国实行不成文宪法制；
（3）美国法院，特别是联邦最高法院，拥有审查一般法律 是否违反宪法的权力，英国法院并没有审查议会立法的权 力。应而就像民法法系中有法国和德国两个支系之分一样， 普通法法系中有英国和美国两个支系之分。
（3）这些国家主要有拉丁族和日耳曼族人构成，故称为 罗马－德意志法系。
（4）法系的内容主要是民法，法系的代表性法律文献 《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典，故 称为法典法系。
2、属于民法法系的国家和地区
主要有法德两国为代表的很多欧洲大陆国家， 包括意、比、西、葡、荷、瑞士、奥地利等。还 包括法、西、荷、葡四国以前的殖民地国家和地 区，还包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等 国。
3、民法法系的历史发展
大体上是：渊源于古代罗马法，中间经过11－16世 纪罗马法在欧洲大陆的复兴、18世纪中产阶级革命，最 后于19世纪发展成为一个世界性法系。19世纪初以罗马 法为基础而制定的《法国民法典》对民法法系的形成起 了重要的作用。
4《法国民法典》和《德国民法典》的差异
（1）在主导思想上不同。前者强调个人权利，后者偏重社 会利益； （2）体现的学术思潮不同，前者体现了18世纪的理性主义 思潮，后者则是19世纪德国学说汇纂派的产物； （3）在结构形式上不同，德国民法典虽有结构严谨、逻辑 清楚、避免重复的优点，但也有内容分割和不易查阅的缺 点，共分为五编象《学说汇纂》，法国民法典虽不象德国 民法典那样讲究逻辑性，却比较实用，共分为三编，第一 编为人法，第二、三编为物法，没有民事诉讼编，象《法 学阶梯》；
4、最重要的禁规多与食物和性关系有关
（4）复仇说。法律起源于复仇，人类因对复
仇的恐惧而 导致和平。公共权力对复仇的控制， 法律就取代了复仇。
血族复仇
本性 社会性 血亲复仇 正当性 同态复仇
技术性
（5）暴力、阶级起源论 ：这一学说认为法是
暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。
两种研究结果和两个阶段
两种研究结果 有原始法律 否认原始法律 两个阶段 早期的哲理研究 法人类学研究
述哪一项是不正确的？
A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现 了“我的”、“你的”之类的观念 B.最早出现的法是以文字记录的习惯法 C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程
D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济
答案及解析：B
法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社
会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义 务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了 “我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A. 以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已 经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是 习惯法，习惯法不是成文法。故选B.法的产生经历了 从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调 整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法 律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志 着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力 方式解决，故不选D.
原始法律的存在理由
恩格斯讲过
法人类学研究证明 我国现可信
缺乏足够的实证材料的支撑
传统思维定势 对史料的应用有误
二、马克思的法起源观
法的起源主要是指：
（1）原始社会中人类的社会组织的行为规则 有什么特征；
（2）在什么条件下产生法； （3）法与原始社会的习惯有什么区别
三、两大法系的比较
在阶级本 质、中的指导 思想和基本原 则方面是一致 的。
宏观差别 ：
（一）法律渊源方面的差别
主要是判例法是否是正式意义上的法律渊源。在民法法 系国家，制定法是主要的法律渊源，法院判例，在法律 上或理论上不被认为是正式意义上的渊源，并不存在判 例法，就判例对法院的审判具有重大的参考作用而论， 判例可以说是非正式意义上的法律渊源。
（二）契约说
人类在进入政治社会 之前处于自然状态， 后来为了安全，为了 生产发展，为了社会 安定和发展等原因， 人们相互间缔结契约， 通过缔结契约人们放 弃、让与部分自然权 利，组成政府，这最 初的契约是法律。
（三）禁忌说。
1、谢苗诺夫说：“禁忌是比一般原始社会的禁规更为古 老的社会规范的变种，是最古老的社会规范。”， 2、近年来，许多中外学者也开始认同这一观点，如“禁 忌是法律诞生前的公共规范”，或“禁忌是法律的前身”
第八章 第一节 法的起源
一、法的起源的学说
神创说 契约说
禁忌说
复仇说
阶级暴力说
（一）神创说：这一学说认为法是人格化
的超人类力量的创造物，各种各样的神为人 类创造法。
1、梅因认为，法律起源于地美士第，即指一种 神的信念，它约束人们的行动。
2、万物之中最伟大的国王是地美士，复数就是 地美士第，地美士是由一个个分别的、单独的判 决所构成，判决不是法律，是源于父系家族的家 长和国王手中的一种活动，判决间也没有连贯性， 因此是法律的萌芽。
4、渊源
（1）普通法
普通法是普通法法系的主要渊源。这里的普通法，不是 在法的分类中与根本法相对应的普通法，即从11世纪诺 曼底人入侵英国后通过威斯特敏斯特法院的王室法官的 判决所逐渐形成的适用于英格兰全境的法，即判例法。
（2）衡平法
是英国法律传统中与“普通法”相对称的并行不悖的 一种法，意指公平的法。
（二）普通法法系
1、概念
普通法法系是以英国普通法为基础发展起来的法律的 总称。 这里的普通法不同于我们所讲的与特别法相对的概念， 也不同于德国15世纪接受罗马法时所指的普通法，而是 英国历史上形成的一种法律。
2、范围
英国（不包括苏格兰），主要曾是英国殖民地、附属国 的许多国家和地区，包括美国、加拿大、巴基斯坦、孟加 拉、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非 洲的个别国家和地区。
3、普通法法系的历史发展
大体上是：它是在罗马法之外独立发展的，首先渊源 于11世纪诺曼人入侵英国后开始逐步形成的普通法，即 适用于英格兰全境的一种法律，中间经过16世纪衡平法 的兴起，17世纪英国革命，到18－19世纪时制定法急剧 增加，英国法律逐步由封建法转变为资本主义法；同时 随着英国殖民地的扩张，英国法的影响扩展到英国以外 广大地区，普通法法系终于成为西方主要法系之一。
（二）法的产生的条件和原因
恩格斯在《论住宅问题》中指出：“在社会 发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要： 把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为 用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从 生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为 习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，便 必然产生出以维护法律为职责的机关――公共 权力，即国家。”
为什么16世纪英国兴起的衡平法和商法都不同程 度地吸收了罗马法，但没有像西欧大陆那样接受罗
马法，为什么英国议会独立于罗马法之外发展呢？
（1）英国法律传统并不像大陆法律那样依靠抽象的学者 论著或制定法规则，而是依靠具体的司法判决，即来自于 实际的狭义的法律观。
（2）历史背景的重大区别。西欧大陆国家在中世纪中、 后期处于割据状态。法国到15世纪末才统一，建立君主专 制的中央集权国家，德、意到19世纪才趋于统一。 （3）英国法院管辖权也阻碍了罗马法的接受、普通法法 院在相当长时期内处理地方法院案件之外的特殊的法院， 每类案件又有特殊的程序。
与民法法系不同，在普通法法系国家，判例被认为是正式 意义上的法律渊源之一，即上级法院的判例对下级法院在 审判类似案件时是有法律上的约束力的。判例法和制定法 是并行存在、相互作用的。
（二）在适用法律技术方面的差别 （或者说是在法律推理方面的差别）
在民法法系国家中，法官在审理案件时，除确定事实以 外，首先考虑的是制定法是如何规定的。在这一过程中， 当然会考虑到有关判例，但判例不能作为自己判决的法律 依据，只有制定法的规定才能作为判决的依据。
3、苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社 会问题》一书中提出：“在遥远的过去，单纯依靠禁忌调 整人们的相互关系，是规范人们行为的最初和最低级的形 式。在当时，禁忌的作用和效力由恐惧和习惯保障的，它 被看成是统治整个共同体的自然的、基本的力量”。
雅维茨认为，原始社会中的社会规范是按着禁止性规范 (禁忌)——义务性规范——授权性规范这三个阶段发展起 来的。原始禁忌，是社会规范发展的起点。
（二）原始社会的习惯与阶级社会的法的区别
1、产生的途径不同。自发产生；自觉产生。 2、本质不同。代表该社会全体成员的利益；阶级社会的 法代表统治阶级的意志 3、保证实施的方式不同。强制力；国家强制力