我国债权人代位权制度立法的若干法律问题
我国债权人代位诉讼存在的问题及完善建议
样没 有 涉及这 一 概念 。 所以， 在 此 只能根 据代 位权 的
概念 ， 尝 试对 这一 术语 进 行界定 。
根据《 合同法》 第７ ３条 ， 所谓 代 位 权 ， 是 指 如果
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ２ — １ ０ — ２ ６
不当得利之债 、 侵权之债 、 无 因管理之债等 ， 使代位
诉 讼 的功 能 得 以充分 发挥 。但 我 国 目前却 将债 权 人 代位 权 制 度规 定 在 《 合 同法 》 “ 合 同的履 行 ” 中， 所 以
作者 简介 ： 王峰 （ １ ９ ７ ９ －） ， 女， 中共 濮 阳 市委 党 校 讲 师 ， 法 学硕 士 。
二、 我 国 债权 人代 位诉 讼存 在 的 问题 分 析
（ 一） 关 于 代 位 诉 讼 的 立 法 体 系 问题
公民、 法 人 和其 他组 织 ” 。 不难 看 出 ， 代 位诉 讼 与该 条
款是 存 在着 矛盾 的 ，原 因在 于债 权 人 与次 债务 人 间 只是 间接 的利 害关 系 ，债务 人 与次 债务 人 间才 是 直 接利 害关 系 。 依照 该条 款 ， 债权 人 是不 能对 次债 务人 提起诉 讼 的 。类 似 问题在 其他 方 面也 存 在 着 。基 于 此 ．本文 拟 对我 国如 何 进一 步完 善 代位 诉 讼 问题 进 行分 析 。 并 提 出相 应 的完 善建 议 。
典内。 这是 大 陆法 系 国家及 地 区的通 常立 法例 。 但 无
、
债权 人 代位 诉讼 概念 的 界定
论债权人的代位权的若干法律问题
Ａｌ ｔ ａ ｔ Ｔｈ ｒ ｄ ｔ ｒｓ ｒｇ ｔｏ ｕ ｒ ｇ ｔ ｎ， ｒ ｔ ｃ ｉ ｅｍｅ ｓ ｒ ｏ ｈ ｒ ｄ ｔ ｒｓ ｒｇ ｔ ｓ ａ ｌ ｈ ｄ ｉ ｘ ｒ ｃ ： ｅ ｃ ｅ ｉ ’ ｉｈ ｆ ｂ ｏ ａ ｉ ａ ｐ ｏ ｅ ｔ ａ ｕ ｅ ｆ ｒ ｔ ｅ ｃ ｅ ｉ ｉ ｈ ｓｅ ｔ ｂ ｉ ｅ ｎ ｓ ｏ ｓ ｏ ｖ ｏ ｓ Ｃｈ ｎ 。 ｃ ｎ ｒ ｃ ｌｗ ． ｌ ｐ ａ ｎ ｉ ｐ ｒａ ｔ ｏ ｅ ｉ ｒ ｔ ｃ ｉ ｇ ｔ ｅｃ ｅ ｉｏ ｉ ｈ ｓ Ｔｈ ｒ ｓ ｎ ａ ｅ ． ｎ ｌ ｚ ｉ ａ ｏ ｔａ ｔ ａ ｗｉ ｌｙ ａ ｌ ｍ ｏ ｔ ｎ ｌ ｐ ｏ ｅ ｔ ｈ ｒ ｄ ｔ ｒｓ ｒｇ ｔ ． ｅ ｐ ｅ ｅ ｔｐ ｐ ｒ ａ ａ ｙ － ｒ ｎ ｎ ｉ ｇ ａ ｄ ｅ ｐ ｏ ｉ ｇ ｔ ｅ ｃ ｎ ｅ ｔｏ ｈ ｒ ｄ ｔ ｒｓ ｒ ｈ ｓ ｏ ｕ ｒ ｇ ｔｏ ｉｓｌｇ ｌ ａ ｕ ｅ，ｅ ａ ｌ ｅ ｕ ｒ ｍｅ ｔ ｎ ｎ ｎ ｘ ｌｒｎ ｈ ｏ ｃ ｐ ｆｔ ｅｃ ｅ ｉ ｉ ｔ ｆｓ ｂ ｏ ａ ｉ ｎ，ｔ ｅ ａ ｎ ｔ ｒ ｔ ｎ ｂ ｅｒ ｑ ｉ ｏ ｇ ｅ ｎ ｓａ ｄ ｅ ｛ ｃ ｓ ｐ ｔ ｏ ｗａ ｄ ｓ ｍｅ ｓ ｇ ｅ ｔｏ ｓｃ ｎ ｅ ｎ ｎ ａ ｈ ｒ ｄ ｔ ｒ ｈ ｕ ｄ ｐ ｙ ａ ｔ ｎ ｉ ｎ ｔ ｉ ｘ ｒ ｉｉ ｇ ｛ｅ ｔ ， ｕ ｓ ｆ ｒ ｒ ｏ ｕ ｇ ｓ ｉｎ ｏ ｃ ｒ ｉ ｇ ｗｈ ｔｔ ｅ ｃ ｅ ｉ ｓ ｓ ｏ ｌ ａ ｔｅ ｔ ｏ ｗｈ ｌ ｅ ｅ ｃｓ ｎ ｏ ｏ ｅ ｔ ｅｒ ｒｇ ｔ ｆ ｓ ｂ ｏ ａ ｉ ｎ Ｉ ｉ ｈ ｐ ｄ ｔ ａ ｈ ｒ ｄ ｔ ｒ Ｃ Ｄ ｇ ｉ ｏ ｅ ｅ ｌ ｈ ｍｅ ｔ ｆ ｏ ｔ ｅ ｅ ｓ ｇ ｅ ｔ ｎ ｈ ｉ ｉｈ ｓ ｏ ｕ ｒ ｇ ｔ ． ｔ ｓ ｏ ｅ ｈ ｔ ｔ ｅ ｃ ｅ ｉｏ ａ ａｎ ｓ ｍ ｎ ｉ ｔ ｎ ｒ ｍ ｈ ｓ ｕ ｇ ｓｉ ｓ ｏ ｇ ｏ ｗｈ ｌ ｘ ｒ ｉｉ ｇ ｔ ｅｒ ｒ ｈ ｓ ｏ ｕ ｒ ｇ ｔ ｎ ｉ ｅ ｅ ｃ ｎ ｈ ｉ ｉ ｔ ｆｓ ｂ ｏ ａ ｉ ． ｅ ｓ ｇ ｏ Ｋｅ ｒ ｓ ｃ ｅ ｉ ｒ ｃ ｎ ｒ ｃ ； ｗ ｌｉ ｈ ｆｓ ｂ ｏ ａ ｉｎ ｙ ｗｏ ｄ ： ｒ ｄ ｔ ； ｏ ｔａ ｔ 【 ｏ ａ ｒｇ ｔｏ ｕ ｒ ｇ ｔ ｏ
试论我国债权人代位权制度
基于劳动关系产生的利益 ； 保险金 ， 主要是基于人 寿保险 而产生 ； 其他不得扣押 的权利 等。 ２ ．扩大后 客体的范围 （ ）除专属于债务人 自身债权以外的债权 １ 对这 个问题 ， 学理上基本没有什么争议 ， 但是我 国合 同法 及其 司法 解释却规定 ， 债权人代位权行使 的客体 ， 仅
、
对 债 权 人 代 位 权 行 使 要 件 的 反 思
体应该包括 ： 债权 、 物权及物上请求权 、 成权 、 讼上 的 形 诉
权利和公 法 上 的权 利 … 、 务 人 的代 位 权 和 撤销 权 债
对债权人代位权 的构成要件 ， 我国立法和学理上的观 点颇不一致 。立法上的明确要 求是 在最 高人 民法 院《 于 关
等 。本 文认 为 ， 以上观点都值得商榷 ， 权人代位权 的客 债
体应当适当扩大。 １ ．扩 大 的 原则
适用（ 中华人民共和国合同法） 是 若干问题的解释（ 》 简 一） （
称《 合同法司法解释》 第 １ 条 中体现 出来的， ） １ 主要包括： 债
权人对债务人的债权合法 ； 债务人怠于行使其到期债权给债 权人造成损害 ； 债务人 的债权已经到期 ； 债务人的债权不是 专属于债务人 自身的债权等内容。而现行的学理上 ， 对这一
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２０ ０６年第 ５期
总 第 １１期 ４
南京财经大学学报
Ｊｕｎｌ ｆ ａｊ ｇＵ ｉ ｒ ｔ ｏ ｉ ｎｅａｄＥ ｏｏ ｃ ｏｒａ ｏ Ｎ ｎｉ ｎｖ ｓｙ ｆ ｎ ｃ ｎ ｃｎｍｉ ｎ ｅ ｉ Ｆ ａ ｓ
Ｎｏ ５， ０ ６ ． ２０ Ｓ ｒａ Ｎｏ １ １ ｅｉｌ ． ４
债权人代位权 制度 ， 主要体 现在《 同法》 ７ 合 第 ３条 ，
我国代位权制度存在的问题及完善措施
我国代位权制度存在的问题及完善措施【摘要】代位权作为一种法律制度正式确立于法国。
代位权制度是民法中债的保全制度的一种。
它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时,由法律赋予债权人代位行使债务人的债权,以保持债务人的责任财产的一种制度。
本文从代位权中存在的不足进行阐述并对代位权的制度中存在的不足提出了几点完善建议。
【关键词】代位权债权人债务人次债务人一、代位权的概念所谓代位权,是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人债权时,债权人为保全自己的债权,请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的权利,又称为代位诉权或间接诉权。
二、我国代位权制度存在的不足通过对代位权相关理论的研究和根据《合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》等我国现行的相关代位权的规定并结合现实进行分析,我国的债权人代位权制度仍有一些漏洞和不足。
1.产生法律上的冲突(1)与有关执行制度产生冲突以及存在的执行困难第一,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第三百条规定的是“代位申请执行”制度,该制度与代位权制度会发生冲突,如依据现行代位权的法律规定和依据代位申请执行制度,对于多债权人都可以依据这两项制度在法律实现自己的债权,这样会产生冲突,使两种制度在最后都无法执行,因为在法律上并没有规定两种制度的效力的高低问题。
第二,债权人可以向债务人申请债权,也可以向次债务人提起代位权诉讼,这样就可能产生了两份生效的法律文书,而两个清偿者之间又不是连带关系,导致不知该执行那个生效的法律文书。
(2)债务人怠于行使其权利难以确认导致债权人举证困难债务人怠于行使其权利难以确认。
债务人债权一到期,判断是否怠于行使权利困难,不利于人民法院的掌握。
债务人不积极(怠于)行使自己的权利而有害于债权人的债权是恶意还是过失难以认定这样导致债权人举证困难,因为债权人起诉第三人(债务人的债务人)因债权人与第三人未发生经济往来,除了债务人和第三人主动提供,需要他们配合才能完成诉讼,否则无法知晓其债权是否到期以及债权的种类、数额。
论我国代位权制度的若干问题
害 而 依 法 享 有 的 向 人 民 法 院 请 求 以 自 己 的 名 义
代 位 行 使 债 务 人 债 权 的 权 利 。 债 权 人 对 债 务 人 怠 于 行 使 的 债 权 ， 可 以 自 己 的 名 义 代 位 向 次 债 务 人 行 使 债 务 人 的 债 权 的 规 定 ， 突 破 了 传 统 的 债 权 债 务 关 系 只 具 有 相 对 性 的 局 限 ，扩 大 了 债 权人 行使 债权 的范 围 。这 有 助 于债 权 人 维护 自 己 的 利 益 ，从 而 维 护 双 方 交 易 的 平 等 、 真 实 ，
－
一
、
统 理论
只 强 调 合 同 的 相 对 性 ， 不 突 破 债 权 债 务 关 系 相 对性 的 局 限 ，不扩 大 债 权 人行 使 权 利 的 范 围 ， 就 会 出现 以 下 弊 病 ：
《 同 法 》 及 最 高 人 民法 院 《 于 适 用 ＜ 合 关 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 ） 若 干 问 题 的 解 释 》 （ 下 以 简称 《 同法 问题 解释 》 关 于代 位权 的规 定 ， 合 ） 丰 富 了 债 权 理 论 的 内 容 ， 在 司 法 实 际 中 ，对 保 全 债 权 、保 护 债 权 人 利 益 、 解 决 三 方 债 权 债 务
另外 ，《 保法 》对 订 立有担 保合 同的债权 担
特征 ，债权 是对 人 权 。合 同所 生 之 债 是最 普遍
最 重 要 之 债 ，合 同 关 系 也 具 有 相 对 性 ，是 典 型 的特定 当事 人之 间 的民事 权利 义务关 系 。但是 ，
只把 合 同 局 限 于 债 权 人 和 债 务 人 之 间 ，不 能 及 于 第 三 人 ，这 就 会 把 台 同 的 作 用 限 制 在 一 个 狭 小 的 范 围 ，阻 碍 合 同 作 用 的 发 挥 。 例 如 ， 甲 依 据 合 同约 定 供 货 后 成 为 乙 的 债 权 人 ， 乙 在 另 一 合 同 关 系 中 是 丙 的 债 权 人 ； 由 于 丙 拖 欠 乙 的 贷
债权人代位权诉讼理论问题研究（李蓉湘潭大学法学院副教授）
债权人代位权诉讼理论问题研究（李蓉湘潭大学法学院副教授）债权人代位权诉讼理论问题研究李蓉湘潭大学法学院副教授上传时间:2007-1-30代位权和撤销权是债的保全制度的核心内容，我国《民法通则》中没有规定这些制度，只是在最高院的司法解释中有不甚完善的零星规定。
而学者们多认为仅有债务人责任制度和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益，还应建立债的保全制度，以适应市场经济体制下对市场主体的保护。
新颁布的《合同法》第73条、74条明确规定了债权人的代位权和撤销权，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（1999年12月1日通过，1999年12月29 日实行）第11至29条则作了更为详尽的规定，从而正式建立了我国的债的保全制度。
关于代位权制度，实体法学者已从实体法角度对其进行了较为深入的研究，然而这种制度不仅仅涉及到实体法，债权人代位权诉讼作为一种诉讼制度，有关理论和实践问题同样应当受到重视。
本文旨在通过对债权人代位权诉讼的几个理论问题的研究，寻求完善这项诉讼制度的方法。
一、债权人代位权诉讼之当事人问题大陆法系民事诉讼法理论通常从两个层面上界定当事人这个概念：一是实际诉讼当事人，即当事人是以自己的名义发起诉讼的人（程序法意义上的当事人）；二是适格当事人，即当事人是对争议的诉讼标的有管理权和处分权的人（实体法意义上的当事人）。
适格当事人包括如下几种：1.讼争法律关系的主体，这是最常见的当事人类型；2.对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，如破产财产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等；3.因自己的权利义务与讼争的法律关系或权利有某种联系而要求本案判决并取得主体法定权益的人，相当于大陆民诉法学中的第三人（广义上的当事人）；4.公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长；5.被权利关系主体赋予诉讼实施权的第三人，如选定当事人[1]（P148.P162）。
这两个层面的内容可以概括成三个因素：即诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人，这三种因素组合不同，可构成三类不同类型的当事人（或参加人）。
论我国的债权人代位权制度
中图章编号 ：１０ －９ ６ ２ １ ）０ ４ｃ一 ２ ７ ０ ０ ９ １６（ ０ ０ ｌ （） ｏ ３ — ｌ
债权 人的 代 位 权 是 一 种 债 的保 全 制 度 ，是 债 权 人 所 固 有 的一 种 实 体 法 上 的权 利 。代 位 权 制 度是 为 了担 保 债 权 人 的 债权 的 实 现 而 设立 的 法 律 制 度 ，１９ 年 我 国合 同 ９９ 法首 次 规 定 了 代位 权 制 度 ，对 健 全 我 国 民法 中债 权 的 担 保体 系具 有 重要 意 义 。 债权 人代位权 制度概述 债权人代位权制度 ，在传统 民法里 ，是指当债务人 怠 于行使 其到期权利 而可能 危及债权 人的债权 之实现 时 ， 债权 人 得 以其 自己之 名 义 代位 行 使 债 务 人 之 权利 ， 以避免责任财 产的不 当减损的制度。根据一些学者的观 点， “ 代位权制度起源于 罗马法 ”，… 而作为一种法律 制 度 正 式 确 立于 法 国 。此 后 ，意大 利 、 日本 及 我 国 台湾 的民法里都确认了债权人代位权制度。中国于 １９通过 ９９ 的 《 中华 人 民共 和 国合 同 法 第７ 条 规 定 ： “ 债务 人 ３ 因 怠于行使其到期债权 ，对债权人造成损害的 ，债权人可 以 向 人 民法 院 请 求 以 自 已的 名 义 代 位 行 使 债 务 人 的 债 权 。”这表 明代位权 制度在我 国法律体 系 中得 到了确 立 ， 使 代 位 权 制 度 从 以 往 学 者 的 理 论 中 走 进 了 社 会 生 活 。债 权 人代 位 权 制 度 在 大 陆 法 系 民法 中几 乎都 有所 规 定 ，但 由于 各 国的 历 史 文化 背景 、价 值 观念 迥异 与政 策 取 向 等 不 同 ，在 制 度 构 成 上存 在 着 差 异 。我 国有 着 自己 的 国情 ，在吸收借鉴 了国外的先进经验后 ，根据本 国的 社 会实 践 ，形 成 了有 自己特 色 的 代位权 制 度 。 二 、我国债权人代位权制度的现状及存在 问题 （ ）我 国债权人 代位权 制度 的现状 。在 （ 同 一 《 合 法》颁布之前 ，我 国没有代位权制度的规范基础。１９ ９９ 年 通 过 的 合 同 法 对 债 权 人 代 位 权 制 度 作 了 明 确 规 定 。 我 国现 行 的 债 权 人 代位 权 制 度 排 除 了 传 统 民法 “ 入 库 规 则 ” 的适 用 ，规 定 代 位权 的行 使 效 果直 接 归于 代 位 权 人 ，这 一 方 面 节 省 了 交 易成 本 ，大 大 提高 了债 权 人 行 使 代 位权 的积 极 性 ，有效 地 弥 补 了传 统 债权 人代 位 权 制 度的缺陷 ，但其又在很多方面作 了较传统民法债权人代 位 权 制 度较 狭 窄 的规 定 ，从 而 不 利 于 其 债权 保 全 功 能 的 充分 发 挥 。 （ ）我 国 债权 人 代位 制 度存 在 的 问题 。ｌ 二 、代位 权 行使方式的问题。债权人行使代位权是否必须通过诉讼 方式 ，对此 国外立法采取 了两种方式 ，即裁判方式和直
浅谈《民法典》规范下的债权人代位权制度
浅谈《民法典》规范下的债权人代位权制度发布时间：2022-03-10T02:32:30.088Z 来源：《科技新时代》2022年1期作者：邸曦雅[导读] 代位权制度的目的是保障并实现债权人的债权，该制度在突破债的相对性、维护交易安全并平衡当事人利益等当方面具有重要作用。
青岛大学青岛266071摘要：代位权制度的目的是保障并实现债权人的债权，该制度在突破债的相对性、维护交易安全并平衡当事人利益等当方面具有重要作用。
《民法典》颁布后对债权人的代位权规则作出明显的修改，内容上有了较大的突破和丰富，包括保存行为的增加、代位权的客体不仅限于金钱之债等。
对于该规则修改后的解释和具体适用应该结合具体的情形判断。
本文对《民法典》规范下的债权人代位权制度的成立要件、客体范围、行使效果等进行浅谈评析。
一、债权人代位权制度概述及必要性债权人的代位权属于债的保全部分。
在其他各国，如法国、意大利、日本等等，都沿袭大陆法系将代位权制度规定在债编的债法总则中。
我国并未采用独立的债编立法例，新颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）也未设立债编，代位权制度所属于《民法典》第五章“合同的保全”。
具体规定在《民法典》的第五章第535条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，从而影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义来代位行使债务人对相对人的权利,但该权利专属于债务人自身的除外，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人行使代位权的必要费用应由债务人负担，相对人对债务人的抗辩则可以向债权人主张。
通过设立代位权制度，债权人可以介入债务人与第三人所订立的具有“相对性”的债权关系中，这能够充分的体现《民法典》对债权人权益的保障。
通过突破债的相对性，维护社会主义市场经济的诚实信用原则，以此平衡当事人利益并维护经济社会下商品自由交易的稳定，因此代位权制度设立有其必要性。
二、代位权制度的成立要件代位权是债权人所固有的一种法定的权利，债权人的代位权所涉及的财产被称之为责任财产，债权人可以通过行使其代位权来增加债务人的责任财产。
债权人代位权实现法律问题的浅析
【 摘 要 】 债权人 代位权是债的 保全的 一种重要方式， 是债权人的一项重要权利。债权人代位权制度 有利于保障合同债权人的权 利实现。法 律设
定代位权制度 ， 根本目的就在于保持债务人的责任财产 ， 而确保债权得以清偿 ， 从 责任 得以承担。在我国 民事立 法中作 为一项新生法律制度 的债权人代
债 务人 的未到期债权能否成 为债权 人代位权 的标 的？按照 我国《 合
的权利 ， 属于债权 的保 全。基于代位 权制 度 ， 债权 人在债 务人 有权利 而 不行使致使其债权 的实现受 到威胁 的情况下 ， 可代位行使本 属于债务 人 的权利 ， 从而维护 自己的利益 。 与民法 中的多数 制度 不同 ， 位权制度 是在近代 民法 中才出现 的。 代 债的代位保全最早源于罗马法 中的代位 请求权 或 简接诉权 ； 而 ， 然 人们 普遍认为 ， 现代意义上 的债权人 代位权应 以 １０ ８ ４年 的《 国民 法典》为 法 起始。《 国民法典》 １６ 法 第 １６条 ： 但是 ， “ 债权人 得行使其 债务人 的一切 权利与诉权 ， 专属于人身 的权利除外 。 此项 规定对以后各 国民法产生 了 ”
到期债权便可 由债权人 代位 行使。《 同法》 ７ 合 第 ３条 Ｉ 后面 的但 书部 款 分“ 该债权 专属于债务人 自身 的除外 ”， 表明 专属 于债 务人 自身 的债 则
权 不能成 为代位权的标 的， 一点是很明确 的了。因为既然表明是专属 这
债权人代位权是债 的保 全的一种重要方式 ， 是债权 人的一项 重要 权
利 。其根本 目的在于通过债权人 代位行使债务人之权利 ， 行使 后果归 属 于债务人 ， 从而使债 务人承担 财产责 任的能 力增 强 。 进而 达到增 强债权 人债权实现的可能性 。 其作用是保全债 权而非实现债权 。债权 人代位权 制度的设立 ， 提高 了债 务履行 和债权 实现 的可能性 ， 对平衡 债权 人与债
代位权行使要件若干问题探析
Legal Sys t em A nd So c i et yf叁箜!圭塾垒竺!竺!三里堕。
蓥圈幽团戳圈代位权行使要件若干问题探析杨秋楠摘要代位权行使要件是代位权制度中的核心内容。
关于代位权的行使要件，有许多理论问题至今仍未得到很好地解决，故从三个方面对代位权行使要件进行探讨，以有利于准确、完整把握代位权制度。
关键词代位权行使要件到期债权中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-353．011999年3月通过的《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第73条对代位权制度作了明确规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
但对于代位权的行使要件，学理上存在诸多争议。
笔者不能全部论及，仅探讨以下三方面。
一、债权人对债务人的债权应否限定为“合法”《合同法解释》将“债权人对债务人的债权合法”作为代位权行使的首要条件。
对这～要件，学界认识不一。
观点一认为把债权的“合法性”作为行使代位权的条件是不符合体系解释之要求的，因为“权利乃为法律所确认，其本身就内含合法性的判断，债权本身也即内含合法性判断，合法性乃债权之题中应有之意，只要是债权都是合法的，不存在不合法债权，否则不是法律层面上的债权”。
观点二认为，如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。
观点三认为“合法”是指人民法院受理起诉时对当事人有证据证明存在的债权显然合法性的一种判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。
笔者认为，债权人对债务人的债权是否合法，只有通过诉讼的方式解决时，债权债务关系的合法性问题才能被提出，最终也应由受案法院对此做出判断。
当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证据证明债权存在即可，但如果是基于明显非法原因成立的权利，如毒债、赌债，买卖婚姻之债等，人民法院审查起诉时可以显然查明的，自然不予受理，也就不能行使代位权。
根据民法典规定债权人行使代位权有哪些法律后果
根据民法典规定债权⼈⾏使代位权有哪些法律后果如果债权⼈要提起代位权诉讼的，需要向⼈民法院提起请求，并且需要提交必要的证据。
代位权涉及到债权⼈、债务⼈和次债务⼈三⽅主体。
那么，债权⼈⾏使代位权的法律后果是怎样的呢?今天，店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
⼀、根据民法典规定债权⼈⾏使代位权有哪些法律后果其法律后果主要有以下⼏⽅⾯：1、对债权⼈本⼈的效⼒债权⼈向次债务⼈提起的代位权诉讼经⼈民法院审理后认定代位权成⽴的，由次债务⼈向债权⼈履⾏清偿义务，债权⼈与债务⼈、债务⼈与次债务⼈之间相应的债权债务关系即予消灭。
因此，债权⼈可以直接从⾏使代位权所得利益中受偿。
2、对次债务⼈的效⼒(1)对于次债务⼈(第三⼈)的效⼒代位权的⾏使，对次债务⼈的法律地位不应有任何影响。
次债务⼈的⼀切抗辩权均得对债权⼈⾏使。
(2)经⼈民法院审理后认定代位权成⽴的，由次债务⼈向债权⼈履⾏清偿义务。
(3)在代位权诉讼中，债权⼈胜诉的，诉讼费⽤由次债务⼈负担，从实现的债权中优先⽀付。
3、对债务⼈的效⼒在诉讼中，债务⼈可以对债权⼈的债权提出异议，如果经审查异议成⽴的，⼈民法院应当裁定驳回债权⼈的起诉。
⼈民法院对代位权诉讼作出的终局裁判是否约束债务⼈，要视情况⽽定。
如果债务⼈作为第三⼈参加了诉讼，则债务⼈受此裁判的约束，在将来的诉讼中不得提出与判决主⽂相悖的请求。
但是如果债务⼈未得到通知⽽没有参加诉讼，因其没有提出攻击防御⽅法、未得陈述，因此，裁判对其没有效⼒，如果债务⼈对裁判有异议，仍然可以另⾏起诉。
⼆、民法典规定《民法典》第五百三⼗五条【债权⼈代位权】因债务⼈怠于⾏使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权⼈的到期债权实现的，债权⼈可以向⼈民法院请求以⾃⼰的名义代位⾏使债务⼈对相对⼈的权利，但是该权利专属于债务⼈⾃⾝的除外。
代位权的⾏使范围以债权⼈的到期债权为限。
债权⼈⾏使代位权的必要费⽤，由债务⼈负担。
相对⼈对债务⼈的抗辩，可以向债权⼈主张。
代位执行若干实务问题研究
代位执行若干实务问题研究代位执行，是基于民法中债权人代位权的原理，而形成的一种执行法律制度。
它是指被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。
代位执行权的行使，既使被执行人的可供执行财产范围扩大，增加申请执行人受偿的机会，又省去许多诉讼环节，减少当事人的诉讼成本，同时也提高了申请执行人实现债权的效率，因而受到当事人的欢迎，并在执行实践中得到广泛适用。
但该制度在具体操作中，执法者在认识上也还存在一定分歧，直接影响该制度作用的发挥。
笔者现就代位执行程序和实体上的的几个问题谈一下自己的看法。
一、代位执行程序中第三人异议的处理问题(一)关于第三人异议的法律规定及其弊端对第三人异议，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条到64条有明确的规定。
其中第61条第3项规定：第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。
第63条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。
第64条规定：第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。
由此可见，从立法者的立法目的来讲，代为执行中的第三人抗辩权表现为绝对异议权，只要第三人在指定期限内提出异议，即发生排除强制执行的效力，履行通知自然失效，代位执行程序终结。
人民法院对第三人异议不得作实体审查。
这一规定固然有其合理性，但实践中如何避免第三人滥用异议权呢?第三人异议的内容不外乎三个方面：债权债务关系不存在，债权数额有出入，债权尚未到期等。
有的第三人为拖延或逃避债务，以提出异议为由，规避法律，或作不实异议，使本应当能够执行的债权不能执行。
这对申请执行人权利的实现将极为不利。
因为在目前的法律规定范围内，申请执行人对第三人异议内容有疑异的，只能通过审判程序，由人民法院审查认定。
关于代位权制度的法律思考
关于代位权制度的法律思考作者：李彦博来源：《法制博览》2013年第08期【摘要】代位权诉讼在我国大陆民商事诉讼中属于新生事物，由于立法实践经验的缺乏使代位权的行使出现许多问题。
其立法目的是为了解决市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债问题。
但从实际情况来看，代位权制度还存在许多问题。
因此只有完善代位权制度才能真正发挥债的保全功能。
【关键词】代位权诉讼；问题；完善一、我国代位权制度概述按照《民法典》的规定，债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全起债权，以自己的名义行使属于自己的到期债权而害及债权人的权利实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权[1]。
债权人代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的到期债权而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的财产权利。
它是债权的从权利，是一种以行使他人权利未内容的管理权，债权人以自己的名义带债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力。
我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条规定了债权人行的代位权制度。
目前我国代位权制度的规制和实现还存在许多问题，对代位权的保护还很不完善。
因此，有必要对我国目前软件著作权的保护现状进行完善。
二、目前我国代位权制度存在的问题（一）对“怠于行使”的解释过于严苛合同法解释将“债务人怠于行使其到期债权”中的“怠于行使”解释为“不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张权利[1]”，该解释与传统代位权理论不符，有过分干涉债务人权利之嫌，债务人采用何种方式向次债务人主张权利是债务人的自由和权利。
将债务人行使权利的方式限于诉讼或仲裁，过多干涉了债务人的意志自由，不适当地扩张了代位权的运用，不符合民法的基本精神及代位权制度的立法本义。
（二）强调债权“到期”可能损害债权人的利益按我国现行法律和司法解释的规定，债权人必须在两个债权均已到期的情况下方能行使代位权，笔者认为上述限制过于严格。
浅析我国债权人代位权制度
于受领 ， 则无疑与设置此程序的 目的不相吻合 。退一步讲 ， 即使债权 人及时受领行使代位权所获利益后， 债权人还得再向债务人行使请求 人 ，但这种扩 张只是对其进行 的补 充和完 善。我 国债权人代位权 的 直 的规 定 ， 得债 权 人代 位 权成 为债 的 实 现 手 段 ， 使 改变 权 以实现债权 ， 这显然是人为的使程序就得复杂起来 ， 增加 当事人 的 “ 接 受 偿 规 则” 诉累和诉讼成本 ， 浪费司法资源 ， 不符合诉讼 经济原则 。而按照我 国 的“ 直接受偿规则” 将所 获利益直接归属于债权人， ， 则可 以简化程序 ， 减少 中间环节 ， 便于及时清结债权债务。 ３“ ．直接 受偿规则” 有利 于激励债权人行使代位权 ， 并符合公平 正
文献标 识 码 ： Ａ 文 章编 号 ：０９０ ９（０ ９ ６０７０ １０．５２２０ ） ．６．１ ０
权人清偿债务 ， 正好实现这一 目的 。若让其他人共享， 则不符合公平
中图 分类 号 ： ２ ． Ｄ９３３
我 国代位 权制度的特点
一
、
（ ） 一 债权人代住权 的行 使方式单一 原则。 也有利于发挥债权人代位权制度对债权人的激励机制 ， 与公平 根据我 国法律规定， 债权人行使代位权的方式只能通过司法程序 正义这 一法律总的精神相吻合 。
最 终 目的 ， 根 本 上 解 决 长 期 困扰 我 国经 济 的“ 角 债 ” 从 三 问题 。 ２ “ 接 受 偿 规 则 ” 于 操 作 ， 便诉 讼 ， 约 成 本 ．直 便 方 节
规定债权人 行使代位权后 可直接取得相应利益， 就意味着法院在 审理代位权诉讼 的同时， 既要先确定债权人与债务人间是否有合法有 效的债权 ， 又要防止对同一债权重复裁判保护的局面出现 。从而引起 ，
关于代位权制度有关问题的探讨
成本很高， 不足以保 障其债权 的实现 ， 则债权人可以
放弃抵押担保而 向次债务人 主张权利。因此 ， 在债 权人的债权存在担保 的情形下 ， 债权人能否放弃担 保提起代位权之诉 ， 完全取决 于债权人对 自己的债 权能否得到有效 的保障 ， 否会受到损害 的判断。 是 另外 ， 法律并没有规定债权人必须 向担保人 主张权 利后才能提起代位权之诉。既然法律无此 限制 ， 则 在此情形下对债权人的代位权之诉也没有限制的必 要 。第二种观点认 为， 债权人在未 向担保人 主张权
［ 中图分类号］ ９３６ ［ Ｄ ２． 文献标识码］ ［ Ａ 文章编号】０３ ７７ （０６０ — １７ ０ ［ １０ — ０ １２０ ）６ ０７ — ４ 收稿 日 ２０ — ９ ２ 期］０６ ０ — １
《 中华人民共和国合同法》 ７ 条规定 了债权 务人无清偿能力的情况下亦不可能通过保证担保来 第 ３
（ 河北 省高级 人民法 院 ， 河北 石家庄 ００５ ） ５０ １
［ 摘 要］ 代位权是合 同法 中的一项新制度 。该项制度的确立 ， 使得 中国法律对债权 的保 障机 制更加 完备 。 对债 权人利益
的保护 更加 充分和全 面。但 由于立法上 的简略和 代位权制 度本 身具有的 复杂性 ， 该项制度 在 审判 实践 中 出现 了许 多问 题， 实务界 和理论界对这些 问题的认识分歧较 大， 导致 了司法 的不统一 ， 当事人利 益的保护 极为 不利 。本 文在 比较各 对 种观 点的基础上 ， 对代位权制度在应用 中的三个 问题发 表 了 自己的看法 ， 不仅 在 于抛 砖 引玉， 亦想 因此 引起 实务界 和理
论 界 对代 位 权 制 度 的 重视 和 深 入 研 究 。 以利 该 项 制 度 功 能 的 充 分 发 挥 。
债权人代位权行使效力的若干思考——兼评《合同法》及其司法解释有关条款
、
关 于债 权 人 代 位 权 行 使 之 立 法 例 及 学 界 的 看 法
债权人 代位权 ， 罗马 法及 ＜ 国 民法典 ＞ 德 均未 承认 此 制 ， 对债权 人代位权 最早明确加 以规定 的是＜ 国民法典 ＞ ＜ 法 。 法 国民法典＞ 在第 １６ １ ５条规定 “ 约仅在诸 缔约 当事人 间发生 契 效 力 ” ， 接 着 的 第 １６ 后 紧 ６条 规 定 ：但 是 ， 权 人 得 行 使 其 债 １ “ 债 务人 的一切权利与诉权 ， 但专 与人身相 关的权利 除外。” 日 本 民法典＞ ＜ 国民法典＞ 仿 法 在第 ４ ３条（ ２ 债权 人代 位权 ） 规定 “１债权人 为保全 自己的债权 ， 以行使属于债务人的权利。 （） 可 但专属于债务人 自身 的权利 ， 不在 此限。”（ ） “２ 债权人 ， 在其债 权 的期限未届至期 间 ， 非依 裁判上 代位 ， 不能 行使前 项权利 。 但 保存行为 ， 不在此 限。” 意 大利 民法典＞ 代位 权 制度 也 对 有专 门 的规 定 ， 其第 ２ ｏ ９ ０条 （ 件 、 条 内容 、 力 ） 效 规定 ： 为使 “ 自己的债 权可 以实现或者获得 救济 ， 债权 人可 以行使其债 务 人 对 第 三 人 享 有 的权 利 和 诉 权 ， 是 以这 些 权 利 和 诉 权 仅 涉 但
６ １－ ０ ０ －－ ４条对 代 位 权 制 度 作 了规 定 ， 内容 涉 及 代 位 行 使 之 权 － ６
传 统 学 说 也 认 为 ，代 位 债 权 人 所 行 使 的 仅 仅 为债 务 人 的 权 利 ， 目的 原 则 上 在 于 保 全 债 务 人 的责 任 财 产 ， 非 实 现 债 其 而 权 的 权 利 。故 债 权 人 行 使 代 位 权 所 生 效 果 归 属 于债 务 人 ， 加 应 入债务人责任财产 之中 ， 供履 行债务人全部债 务。因此 ， 债权 人 因行使代位权 受领 了第三人给付 的财 产 ，债权人对该财产 无 留置 权、 接受领 权、 直 对其他债 权人 的优先 受偿 权 ， 也不 能 提 出 以 其 债权 与债 务 人 的 返 还 请 求 权 相 抵 销 。但是 ， 务 人 自 债 愿 以债权人受领 的ｐ－ 清偿其债务 ，或者债 权人 申请强制执 Ｊ － ￣ 行该财产 ， 则认为发生清偿效力。匠 如王利明等认 为， 法律设置 代位诉讼制度 的 目的在于保全债权人 的债权 ，而非实际实现 其对债务人的债权 ， 因此 ， 债权 人只能 以 自己的名义请 求法院 判决次债务人 向债务人履 行债务 ，而不 能要 求直接向 自己履 行 ，这也决定 了代位诉讼 的诉 讼标 的为债务 人与次债 务人之 间 的 债 权 债 务 关 系。 如 果 债 权 人 因 为代 位 诉 讼 而 直 接 取 得 行 使代 位权 的利益 的话 ， 违背 了债 的相 对性规则 债权 的平 就 等 原 Ｐ￣ 也 突 破 了债 权 的性 质 ， 债 权 转化 为一 种 物 权 。∞ 王 ｌ ， ｔ Ｉ 将 泽鉴 认 为 “ 位 权 的行 使 ， 以意 思 表 示 或 提 起 诉 讼 的 方 法 为 代 得 之。债权 人行使债务人之权利 的结果 ， 仍归属于债务人 ， 总 俾
关于代位权诉讼中的几个法律问题
务 人怠 于行使其 到 期债 权 ， 债权 人造 成损 害 的 ， 对 债 权人 可 以向人 民法 院请求 以 自己 的名义 代位 行使 债 务人 的债权 ， 该 债 权 专 属 于债 务 人 自身 的 除外 。 但 ” 这一 规定标 志着 我 国法律 确 立 了代 位 权 制度 ， 继 是 民事 责任制 度 、 担保 制 度 之 后 又一 保 护 债 权 人权 利 的制 度 ， 不仅 弥补 了前 两 制 度债 权 人 无 权 向第 三 它
任 何 实体 法 的条 文总 表 现 为一 般 的规范 命 题 ，
使 了代位权 而获得 清 偿 ， 他 债 权 人 却仅 仅 因 为 不 其 知道存 在 次债 务人 即无 法 获 得清 偿 ， 比前 一 种 情 这
况更 不公平 。
而关 于 代 位权 诉讼 的 可操 作性 ， 能存 在 以 下 可
霍 冰
（ 南 省 政 法 管理 干部 学 院 ， 河 河南 郑 州 ４ ０ ０ ） ５ ０２
摘 要 ： 位 权 作 为 我 国合 同法 上 规 定 的对 债 权 人 实 现 债 权 的 一 种 权 利 救 济 方 式 ， 代 目前 已越 来 越 多 地 运 用 于 市 场
经济 民事 活 动 中 。本 文从 权 利 人 行 使 代 位 权 的 角度 出发 ， 诉 讼 的公 平 性 和 可 操 作 性 、 讼 管 辖 、 讼 标 的 ， 务 对 诉 诉 债 人在 代 位 权 诉 讼 中 的诉 讼地 位 等 主 要 法 律 问题 进 行 了阐 述 ， 期 能 对代 位权 诉 讼 有 一 较 为 完 整 的认 识 。 以
人行 使权力 之不 足 ， 且 还填 补 了我 国立 法 上 的空 而
论我国债权人的代位权制度.doc
论我国债权人的代位权制度-一、代位权的概念和构成要件根据《合同法》第73条的规定，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
在性质上，代位权是由法律直接规定的基于债权的保全权能而产生的一项从权利。
「1」代位权制度是由《法国民法典》在立法中最先确立的。
该法第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。
”代位权的构成要件，是指债权人在什么条件下才能行使代位权，以保全其债权的实现。
《合同法》和《合同法解释》对代位权的构成要件作了明确规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。
《合同法解释》第11条第（1）项规定“债权人对债务人的债权合法”，这是债权人行使代位权的前提和基础。
代位权是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权人对债务人的债权必须合法，且已发生法律效力。
如果债权人与债务人之间的债权债务关系没有成立，或者虽然成立但没有生效，或者因违反法律规定而无效，或者已经被解除，或者债权人的债权因过诉讼时效成为一种自然债权，债权人均不享有合法且有效的债权。
债权人的债权因意思表示不真实而具有可撤销因素的情况下，应当由债务人主动提出撤销的请求，法院才能审查。
在债务人未提出撤销之诉时债权人的债权仍具有法律效力，因此债权人能够向次债务人行使代位权以保全自己债权的实现。
（二）债务人怠于行使其到期债权。
按照传统代位权理论，“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人应当行使且能够行使而不行使。
应当行使，是指债务人若不及时行使权利，则可能因为诉讼时效或其它原因而使其权利得不到实现。
能够行使，则是指债务人客观上有行使的能力。
若因次债务人无法找到或由于其它客观情况致使债务人不能向次债务人主张权利，则不构成怠于行使。
「2」我国《合同法》规定，债务人并非怠于行使而是放弃对次债务人的债权，则属于债的保全中撤销权制度的调整范围。
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我国债权人代位权制度立法的若干法律问题[摘要] 债权人代位权制度是民事法律中的一项重要制度,世界各国的民事立法中普遍都有规定。
在我国,债权人代位权立法在相当长的一段时间内是空白的,直到1999年全国人大颁布的《中华人民共和国合同法》才真正从实体法上确立了合同债权人代位制度。
同年最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下称《解释》)对代位权的构成及其行使作了较为详尽的补充规定。
合同债权人代位权制度的确立,弥补了原有我国民事立法规定债权人无权向第三人行使权利的不足,提高了债务履行和债权实现的可能性,在代位权实行效果上采取了代位债权人优先受偿的原则,是我国立法在法律平等价值取向方面从结果平等向机会平等转化的产物,具有一定的现实意义。
[关键词] 债代位权怠于行使入库规则优先受偿前言债权人代位权制度是民事法律中的一项重要制度。
现代意义上的债权人代位权立法则普遍被认为是起源于1804年的《法国民法典》。
该法第1166条规定:“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权,但专与人身相关的权利除外。
”[1]《法国民法典》关于债权人代位权的此项规定对后世各国的民事立法产生了深远影响,特别是大陆法系国家在其民法中普遍都有规定。
在我国,债权人代位权立法在相当长的一段时间内是空白的,直到1992年最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《意见》),在第300条有关执行程序中才有所体现。
该条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。
”该规定是我国民事立法上第一次涉及债权人代位权问题,但由于是规定在民事程序法中,只涉及执行的步骤和方法,而对实体问题没有涉及,因此,上述规定有其局限性。
1999年全国人大颁布的《中华人民共和国合同法》才真正确立了合同债权人代位制度。
同年最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下称《解释》)对代位权的构成及其行使作了较为详尽的补充规定。
合同债权人代位权制度的确立,填补了我国立法上的空白,弥补了原有我国民事立法规定债权人无权向第三人行使权利的不足,提高了债务履行和债权实现的可能性,从而对平衡债权人与债务人利益,进一步保障市场经济秩序的稳定,起了积极的作用。
一、我国债权人代位权制度的适用范围从债权人代位权制度的起源和其本身的文义看,代位权的行使主体是债权人,代位保全针对的客体是债务人对第三人享有的债权,债权人代位权制度应适用于一切债的范围。
但我国债权人代位权制度规定是在《合同法》中的,因此,学术界关于代位权的适用范围就产生了不同看法。
有学者认为,代位权的本旨在于保全债权人的合同债权,债务人对第三人的债权可以是合同债权,也可以是因不当得利,无因管理和侵权产生的债权,因而得出:债权人与债务人之间只有基于合同关系而产生的债才能适用代位保全,债务人对次债务人不论是基于合同,还是不当得利,无因管理,侵权,债权人均可适用代位保全。
[2]也有学者认为,虽然规范债权代位保全内容的法律为合同法,理论中对合同法所指应作扩大解释,而不能仅局限于合同之债,如果适用代位保全的债仅为合同之债,那么因侵权行为,不当得利,无因管理引起的债权债务,当债务人现有财产不足以清偿债务,而对第三人却有可得债权时,债权人因不能行使代位权而无法获得债权的保护,其结果显然与本制度全面保护债权人权利实现的立法宗旨相悖。
因此,适用代位保全的债应是除人身债权以外的一切财产性债权。
[3]在确定我国的债权人代位权制度的适用范围之前,我们有必要再来分析一下相关的法条。
《合同法》第73条第1款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
”这就是我国债权人代位权制度的基本条文。
单就该条文内容上看,条文中关于“债权(人)”、“债务(人)”的字眼确实没有明确限定在合同关系中。
任何一部科学制定的法律,其立法语言强调一词一义,同一词语在同一部法中必须保证同一的、非歧义性的理解,特别是法律用语,不论其出现在法条的何处,其含义都是一致的,这是现代立法的一项基本原则。
由于我国债权人代位权制度是规定在《合同法》中,根据上述立法评议技术要求,《合同法》中有关“债权”、“债务”词语的含义均是指合同之债,而不能任何扩展解释为包括合同、侵权行为、无因管理、不当得利在内产生的债,这才能与《合同法》的适用范围相一致。
不能因为债权人代位制度最初设立的宗旨是适用所有类型的债,也不能因为适用于所有类型的债更有利于保护债权人的利益,而将我国的债权人代位权制度进行任意扩张性理解。
因此,我国现行的债权人代位权制度仅适用于合同之债,不仅债权人与债务人之间是合同之债关系,债务人与次债务人之间也同样是合同之债关系。
当然,将债权人代位权制度扩展适用于所有类型的债更有利于全面保护债权权利的实现,但这需要立法机关今后在制订《民法典》时将其纳入其中。
二、债权人行使条件分析《合同法》第73条对债权人代位权制度仅进行了原则性规定,《解释》第11条则规定了债权人提起代位权诉讼应当符合的4个条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
该规定对于完善合同立法,解决司法实践中债的代位保全问题,起了普遍指导作用。
但其规定存在不合理之处,势必影响司法实践操作,下面逐一进行探讨。
债权人对债务人的债权合法。
《合同法》第73条没有对债权是否合法进行规定,该条件是《解释》对《合同法》的补充规定。
从法理上讲,该条件是没有必要的。
民事权利是指民事主体根据法律规定可以实现某种利益的可能性,其本身就含有合法性的判断,不存在合法与非法之分。
同样的道理,债权即债权人享有的权利,本身也含有合法性的判断。
因此,法律层面上的债权都是合法的,不存在不合法债权。
[4]只有产生债权的依据——合同才存在合法与不合法之分。
债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。
1、关于代位权行使是否应以主债权到期为条件,颇有争议。
《合同法》第73条没有主债权须到期的限制,债权人完全可以在其债权未到期的情况下,专为保全债务人的权利而提起代位权诉讼。
《解释》第11条关于代位权行使要件中也没有提及,但《解释》第13条却作了如下规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。
”由于可见,《解释》支持了债权人行使代位权必须以主债权到期为前提的观点。
《解释》第13条的规定从根本上限制了债权人的上述权利,是对《合同法》进行了限制性解释,有违《合同法》原意,限制了债权人权利的实现。
关于“怠于行使”,理论界普遍认为债务人怠于行使权利是指债务人应行使权利且能行使权利而不行使权利。
所谓应行使,是指若不于其时行使,则权利将有消灭或者丧失可能。
能行使,指客观上债务人有能力行使权利。
怠于行使权利为客观上消极地不行使权利,其原因如何以及主观有无故意或者过失,在所不问。
债务人如已行使权利,无论该权利行使方法及效果如何,债权人均不得再为代位行使。
[5]《解释》并未采纳这一理论界的普遍观点,而是通过对债务人行使权利方式的限定,从而确立“怠于行使”的判断标准。
《解释》第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。
”《解释》将债务人怠于行使权利的判断标准确定为债务人没有采取诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利。
这一规定有利于法院确认债务人是否积极地向次债务人主张过债权,具有可操作性,扩大了债权适用代位权的可能性,有助于保障债权人权益的实现,但却有可能损害了主债务人的合法权益。
理由是:根据《民法通则》第七章的规定,主张债权的方式除了起诉、申请仲裁外,还可以直接向债务人提出要求。
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。
因此,主债务人有权依据次债务人的经济状况、履行能力决定主张债权的方式和时间,而不能因主债务人在其债权期限届满时未立即向人民法院提起诉讼(或者根据仲裁协议申请仲裁)就视为其怠于行使其到期债权。
否则,将有可能侵害债务人的合法权益,造成债权人与债务人之间权利的不平等性。
因此,《解释》从可操作性旨意出发,将行使债权方式限定为诉讼或者仲裁方式,虽然增加了司法实践的可操作性,提升了债权人实现债权的可能性,但却剥夺了主债务人主张债权的自主性,从一定程度上限制了债权最大化的实现,也将造成权利主张立法体系的混乱。
(三)债务人的债权已到期。
债务人怠于行使其已到期债权,造成债权人损害,意味着未到期债权、债权以外的其它权利均不得行使代位权。
但事实上实践中存在大量的特殊情况,就未到期债权而言,如,第三人预期违约。
根据法律规定债务人对第三人享有在履行期限届满之前要求其承担违约责任的权利。
为了防止从表明不能履行义务到清偿期届满这阶段第三人现有财产的减少,切实有效保护债权人利益,也应赋予债权人享有代位权。
[6]三、代位权行使的权利范围根据传统的债权人代位权制度,债权人行使代位权取得的财产应当先归入债务人的一般责任财产,然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。
这就是所谓的“入库规则”。
传统意义上的债权人代位权,强调保全债务人的财产以期确保各个债权人能平等地受偿。
也就是说,代位权实行的效果,并不是为了满足债权的实现,而是准备债权的实现。
因此,通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保,代位债权人要想获得自己债权的满足,就得从债务人一般责任财产中与其它债权平等受偿。
从法理的角度考察,“入库规则”的平等观念即是,不管各债权人在保全债务人财产时付出努力之多寡,债权人在收取自己债权时一律平等。
可以说,这种平等是结果上的平等,不是机会的平等。
那么,我国在债权人代位权制度立法上是否也承继了传统的“入库规则”?从《合同法》第73条的规定看,无从判断是否采纳了“入库规则”。
然而,《解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。