论债权人的代位权制度在审判实践中的应用

论债权人的代位权制度在审判实践中的应用内容提要：债权人之代位权是指当人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。

我国《中华人民共和国法》（以下简称《合同法》）第七十三条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

”① 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第11条至22条对代位权也作了详细的规定。

代位权是债权人权利的扩张，是对传统合同法债的相对性理论的突破；将“入库规则”变为“直接受偿规则”的做法成为我权人代位权制度的一大特点。

债权人的代位权，是债权人所固有的实体法上的一种权利。

它的效力及于债权人、债务人和次债务人。

本文试图就债权人的代位权制度及其完善作些浅见。

关键词：代位权的概念特征构成要件适用债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权（或称间接诉权）。

在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。

现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》，该法典第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。

”我国调整民事关系的基本法律《中华人民共和国民法通则》没有规定债权人的代位权制度。

但在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条对代位权也作了规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依债权人的，通知第三人向申请人履行债务。

随着我国体制由单一的计划经济向经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对经济秩序和商业构成了更深层次的的危害。

鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人的债权保护就突显必要，而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度自然就在我国立法中得到了确立。

这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中作了明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

”这便是债权人的代位权制度。

一、代位权的概念和特征。

所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

代位权制度在国外立法中也有规定，但作为一种法律制度正式确立于法国。

我国债权人的代位权有如下法律特征：1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生，转移和消灭而产生、转移和消灭。

债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。

债务人没有到期债权，债权人就无代位权可言。

债权转移，其随同转移，债权消灭，其随同消灭。

2、债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张权利。

债权人代位权不是代理权，不适用代理权的规定，区别在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。

3、债权人代位权的法律目的是直接得到清偿债务。

债权人代债务人行使其权利，就收取的财产有直接得到清偿的权利，就保全债务人的财产，增大了债权的一般担保资力，为实现债权人的债权提供保障。

代位权行使的结果，使债务人的债务人直接向债权人清偿债务。

4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，也不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的权。

二、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。

它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利。

根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了和补救作用。

否则债务人承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法承担和执行。

即使国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。

代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其有可能不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。

代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，为将来的债权的实现，生效法律文书的执行作好准备。

三、代位权的成立要件（一）债的合法性。

这是代位权存在的首要条件。

它包括债权人对债务人的债权债务关系和债务人对次债务人的债权债务关系。

在此，债权债务产生的依据无碍代位权的成立，不管是合同之债、侵权之债还是无因管理之债或不当得利之债，只要是合法之债，均可成为代位权之基础。

反之，若所存之债为非法，如赌债、毒资等非法形成之债，则不能以代位权主张权利。

对于那些非显而易见，只能通过严格的程序之后才能确定为不能合法存在的债权，如合同无效或被撤消、已过诉讼时效等情况，则需分别考察其能否成立代位权。

如因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。

如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。

同理，若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债权人可以对次债务人行使代位权。

（二）债务人迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权而给债权人造成损失。

《合同法解释》第13条规定：“《合同法》第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

”该条司法解释应理解为：债务人对债权人的债务履行期已届满，且又怠于行使其到期债权，并给债权人造成损失。

在此，还必须强调“怠于行使其到期债权”和“给债权人造成损失”之间有因果关系。

关于债务人是否构成“怠于行使”到期债权的判断标准，只能看其是否采取了“诉讼”或“仲裁”的方式，只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权，才能在此成为代位权的法定抗辩事由。

除此之外，债务人已通过其它任何私力救济途径向次债务人主张债权，则仍然视为“怠于行使”。

对“给债权人造成损失”的理解，只要在客观上债务人未履行债权人的到期债权即可，此处无须考察其它主观因素。

（三）债务人有次债务人的债权具有金钱给付内容，且非专属于债务人本身的债权。

从《合同法》第七十三条本身来考察，该条规定并无对代位权的客体有“具有金钱给付内容”的限制，这是《合同法解释》对债务人的债权的限制解释。

也就是说，照此限制解释，代位权所及的人“怠于行使”的到期债权，并非任何性质的债权，而只是限于具有金钱给付内容的到期债权。

本条所指专属于债务人自身的债权是指《法解释》第12所列举是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿、人身伤害赔偿请求权等权利。

四、代位权的利益归属适用直接受偿规则。

关于代位权行使后的利益归属问题，有两种不同观点。

一种认为，应依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。

这就是所谓的“入库规则”。

其理论依据是：代位权本身不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。

债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。

即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。

第二种观点认为，通过代位诉讼而取得的利益由债权人直接从次债务人（即债务人的债务人）处受领，债权人通过行使代位权直接实现其债权。

理由是：首先，这种观点在现实操作中更切合实际，更符合代位权的立法原旨，能有利于债权人实现债权。

因为依“入库规则”，代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。

这样规定虽然有理论依据，但是不切合实际，不具有可操作性，不仅不利于发挥代位权制度的作用，而且有可能使代位权制度形同虚设。

其次，依代位权的性质来看，代位权是债权人的法定权利，是一种实体权利。

在代位诉讼中，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为这不仅具有程序意义，而且更具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。

有观点认为，债权人的直接受偿有悖于债的相对性规则。

而笔者认为，代位权的行使体现了合同的对外效力，债权的效力不仅及于债务人，而且及于次债务人。

在此，只不过债的相对关系的主体发生了法定转移，从而产生了债权人和次债务人之间的相对应的新的债权债务关系，此种债的相对关系的转移是由法律特别规定的，而非基于当事人的约定。

况且，此种债的相对关系的转移在合同转让上普遍存在，我们没有理由在此以债的相对性规则来否定债权人的直接受偿。

三是，代位权的行使不同于债务人的破产清算程序，它无须等到债务人面临破产的危险时才提出。

它是债权人为实现自己的债权而作出的积极行为，如果让代位权行使的利益“入库”后再由其他债权人共同受益，那么，其他债权人坐享其成的分配结果将会从根本上影响代位权人的代位权行使积极性，而且这也和上的公平原则背道而驰的。

从民事诉讼“不告不理”的原则来看，未向次债务人提起代位诉讼的其他债权人，也就未主张权利，此时，法院在代位权诉讼中并不能因其有相关债权的存在而主动予以保护。

因而，笔者认为行使代位权所得利益的归属适用债权人直接受偿规则是比较合理的，也是符合我国现实情况的。

五、债权人代位权的行使根据《合同法》第七十三条的规定，债权人行使代位权时，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

代位行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权和专属于债务人的财产权利，不得代位行使。

专属于债务人的财产权利，是指须由债务人亲自行使才能发生法律效力的财产权。