罗马私法与罗马法中的人格法

罗马私法与罗马法中的人格法——读《罗马私法要论—文本与分析》罗马法前辈的著作都以“罗马法”之名，却只有罗马私法之实。

本书作者徐国栋老师力图在本书中做到名实相副。

本书不以某个西方学者的同类著作为蓝本写作，而直接根据西文的罗马法原始文献写作。

不对罗马法做滚地毯式的论述，而是追求名实相副，只研究罗马私法。

本书标志着中国的罗马法研究由体系书时代跨入了专题研究时代。

本书采用原始文献分析的方法，首先概述罗马私法的历史背景，然后阐述人身、亲属法、物权法、合同法、侵权行为法、继承法，力图说明罗马私法和现代民法的区别与联系，从而帮助读者了解现代民法的相应制度只由来以及存在的法理基础。

一、什么是罗马私法（一）罗马法教材制作与公私法划分1、意大利大学中的罗马法诸教程。

在意大利，罗马法教材分为罗马法初阶、罗马法史、罗马法、罗马法原始文献解释4门课，与罗马法初阶的教材平行还有罗马私法的教材。

前者主要谈论罗马法，包括罗马公法的内容，而罗马私法的教材就会刻意避开公法的内容，是出于对名副其实的追求。

2、古今学者对公私法划分的认识。

乌尔比安最早以法律保护利益的不同，将法律划分为公法和私法。

现代人划分公私法基本与罗马人相同，但罗马人的私法包括现代私法不具有的民事诉讼法和私罪法，所以罗马人的私法比现代人的私法范围要宽。

3、中国的罗马法教程主要教授的是罗马私法的内容，造成名实不副，所以作者认为有必要把所谓的罗马法教程更名为罗马私法。

作者认为研究罗马公法与罗马私法的界限关系部门法运动能否进行到底的宏大问题。

4、人格法是否属于罗马私法？作者通过对盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》以及几本意大利和西班牙的罗马私法教材内容的研究，发现在古罗马时期，学者已经注意将具有公法性质的人格法排除出私法教材的内容，并且这种做法也一直延续到当代的罗马私法教材中。

所以作者认为人格法是属于公法的内容。

（二）民法典编纂与公私法划分这部分内容主要通过对各国民法典的研究，来考察人格法的性质，因为民法属于私法，如果人格法属于公法就不应出现在民法典中。

《巴伐利亚民法典》中有“与人的身份相应的权利义务”的部分属于人格法，该法典并不回避规定人格法，从而放弃了对自己的纯粹私法性的追求。

《法国民法典》的最初版本规定了国籍问题，相当于罗马法上的市民身份，是个公法问题。

另外，《法国民法典》中虽规定了人格平等，但人的行为能力可由立法者剥夺，说明了此处人格法具有公法的性质。

所以《法国民法典》是一部公私混合法典，并非完全的私法典。

《意大利民法典》和《葡萄牙民法典》都放弃了规定国籍法，这说明立法者已经注意到民法典纯粹私法的性质，但是，两部民法典中仍然存在国籍问题。

《德国民法典》也无法避开国籍问题和外国人身份问题，另外还在法人部分明示了社团的国籍问题。

并且规定了外国社团的权利能力的取得可以由联邦参议院决议，可见二者之间形成了一种纵向关系，说明国籍和权利能力问题都具有公法性。

所以，可见该部法典也是具有公法内容的。

《民法通则》第8条第2款规定了关于国籍的问题，第9条有关于权利能力的规定。

可见《民法通则》包括公法性的人格法，也是一部混合法。

《阿拉伯联合酋长国民法典》虽然是一部单纯的财产法典，但财产法中也有不少公法性的规定，如物权种类的规定。

可见，传统的民法典都分为人身关系法和财产关系法，所以就很难成为单纯的私法了。

（三）现代民法教科书制作与公私法的划分罗马私法教科书中往往会避开具有公法性的人格法的内容，现代民法教科书是否会避开人格法的内容而只谈论私法的内容呢？作者又考察了罗马私法教科书，发现一般也会避开人格法的内容。

萨维尼在《当代罗马法体系》中认为民法的内容不包括人格法，只包括亲属法、物权法和债权法，体现了他对民法私法性的追求。

但是，又谈到没有自由权和内国国籍构成对权利能力的限制以及人格减等和破廉耻制度，这些都是具有公法性的制度。

这种矛盾说明把现代的纯私法观念贯彻到古代材料分析上极为困难，同时也说明即使是现代民法也极大地依赖国籍等公法制度作为其基础，民法中实现严格的公私分明殊属不易。

温德沙伊德在《潘德克吞教科书》中也表现出了与萨维尼相同的矛盾，他将私法划分为财产法和家庭法，并且在“权利主体”一章中把国籍作为影响人的法律外遇的因素，在谈到人格问题上更体现一种纵向关系。

这本教材在民法中，尤其是民法总则中包含了许多公法的规定。

比良齐.杰里等意大利学者著的《民法.主体规范与法律关系》一书中，将法律主体分为个人主体和集体性的实体，他们都有国家赋予的权利能力。

又将法律身份分为国籍和家庭成员的法律身份，权利能力和国籍显然都是公法问题。

霍尔赫.相比雅斯在《民法论.总则》第一卷中这样定义民法：“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和国家的关系中的人…”说明民法调整横向关系和纵向关系，也就承认了民法的公私混合法属性。

本章从罗马私法教材体系、民法典体系和民法教科书体系的角度研究了人格法的属性问题，得出了人格法属于公法，并且它基本上在任何法典法国家都会在被认为是私法的民法典中和私法理论的民法教科书中被提及，这就说明，现代民法和民法理论并非完全私法，而是公私混合法。

民法不等于私法，凯尔森得出的公私法的区分无用的结论并非没有道理，部门法的运动也不可能进行到底，各个部门法难免彼此有交叉越界。

二、作为社会组织工具的人格法上一章研究了人格法的公法性，这章主要是具体的研究人格法的内容。

罗马法中的人格法的特点是，它主要是立法者组织自然人社会的工具。

不同的身份意味着不同的权利义务，统治者可以通过对身份的剥夺和奖励来达到对社会成员的控制。

（一）身份的种类和人的分类身份是权利义务的分配依据。

传统上认为罗马法中包括自由、市民、家族三类身份。

不同身份的权利义务有差异，所以身份问题也就是人的分类问题，就是不平等问题和阶级问题。

1.自由的身份，自由的身份把生物人分为自由人和奴隶，奴隶是没有自由的人，自由人身份从属于奴隶制。

自由人身份又分为生来自由人和解放自由人。

生来自由人又可分为自然的生来自由人和拟制的生来自由人。

自然的生来自由人是一出生就立即具有自由人身份的人，他们的父母双方都是自由人或其母亲是或曾今是自由人。

解放的自由人是被释放的奴隶，但是他们因为出身低下，所以权利是受到相对限制的，比如不得做原告，不得进入元老院和担任有荣誉的职务，没有完全的选举权和被选举权，不能与生来自由人结婚等等。

拟制的生来自由人是由解放自由人转化为生来自由人的，统治者往往会让有才能的解放自由人取得生来自由人的权利。

自由的身份是奴隶制的产物，从法国政府颁布法令废除了奴隶制，宣布所有居住在法国殖民地的人都是法国公民，享有宪法规定的权利开始，欧洲国家先后废除了奴隶制，自由身份便失去了存在的基础。

2.市民身份，市民身份把生物人分为市民和非市民。

市民是正身份，是特权的象征，非市民是负身份，受到一定的歧视。

市民身份与城邦制相关，将城邦内的自由人称为市民。

非市民可以分为许多类型：拉丁人是在市民与外邦人之间的中间性的身份，其地位比外邦人高，但比罗马人低，拉丁人拥有不完全的罗马市民权；外邦人不具有罗马市民权，会受到某些政治权利的支配；野蛮人是指居住在远离罗马土地上，不承认罗马法律，甚至万民法也不对他们适用；降服人是在战争中投降的人民；无城邦者是丧失了罗马市民身份，但未获得外邦的市民身份的人。

3.家族的身份，家族身份把生物人分为自权人和他权人。

自权人是不承受他人的主人权、要式物所有权、家父权和夫权的人。

承受自权的人是他权人，比如奴隶、所有权的客体、家子和妻子、债务人等。

4.自然的身份，是自然形成的身份。

包括性别的身份，将人分为男人和女人；出生的身份，如阴阳人、聋哑人等；年龄的身份把人分为有认知能力的人和认知能力不足的人。

5.名誉的身份，是个人在社会上享有的尊敬或尊重。

是公法上的，体现的是国家和个人间的纵向关系。

6.宗教的身份，是一种以基督教为标杆进行的人的身份划分，把人分为基督徒和非基督徒，在基督徒中又分为正教徒和异端信徒。

（二）人格的变动1.人格减等，就是指每一种身份的丧失而导致人格的缩小，因为人格是由身份构成的。

人格减等分为大、中、小3种，丧失自由、市民和家族的身份时，人格减等是最大的；丧失市民身份而保留自由的身份时，人格减等是中等的；当保留自由和市民身份，而家族身份发生更改时，人格减等被认为是小的。

自由身份的减等，是某人丧失自己的自由权，一般是由于被罚作奴隶或忘恩负义的解放自由人受判处，或者是出于自愿，自由人自卖为奴。

市民身份减等，是某人丧失了市民权，从而丧失了基于市民权的民事能力。

常常发生在被禁绝水火和被放逐海岛的人身上。

家族身份的减等，是在宗亲家庭的范围内自权人变为他权人和他权人变为自权人的一种情形。

自权人变成他权人包括妇女归顺夫权，自权人被收养等情形。

他权人变成自权人，如家子被家父解放等，表面上看起来是一种人格的升等，但是由他权人变为自权人后，也会面临着一定权利的丧失，实际上也是一种人格的减等。

名誉身份的减等，是民事名誉由于政府的或社会的原因造成的减少导致的能力减少。

名誉减少的原因有破廉耻、不能作证、污名、记录抹煞刑4种。

宗教身份减等是指信仰异教或基督教内部的异端的人因其信仰承受的权利能力减等，这体现出了立法者不宽容的宗教政策。

2.身份奖励，身份奖励是一种人格的升等，人格升等制度与人格减等制度是完全对应的。

身份奖励包括：生来自由人身份奖励，前文提到解放自由人身份奖励是一种私权奖励，是出于主人解放权的赠与，是一种私权。

而生来自由人身份奖励只能出自国家，是一种公权。

这种制度类似于现代的城市户口奖励制度。

市民身份奖励，当市民身份意味着一种利益之后，罗马人便把市民身份当做一种奖励，包括对拉丁人、对外邦文教人士、对外邦退伍兵和对战争中提供过后勤保障的外邦人的市民身份奖励。

自权人身份奖励，家子的身份是一种负身份，因为其拥有者不能有自己的财产，于是摆脱家父权就是一种利益，可以作为奖品。

名誉身份奖励，被奖励者会取得极大的荣耀，但受奖励者在公法和私法上的能力不因此增长。

在罗马法中，名誉身份奖励包括三子父亲身份奖励和四子女母亲身份奖励。

宗教身份奖励，是某人因为背弃了被统治者厌恶的宗教而被授予某种正身份的奖励。

如信仰异教，如果回到基督教或正统上来，对他们课加的能力剥夺将取消。

本人只对该书前两章的部分做了论述，对什么是罗马法，以及罗马法中的人格法有了进一步的认识，该书论述细致，条理清晰，是一部值得深读和研究的书目。