非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形

非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形

【关键词】非国有企业；国家工作人员身份；界定

根据《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，而其中“受委派”人员在司法实践中争议颇多。

受委派和从事公务是具备“国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务。由于企业管理上的复杂性和变动性，被委派人员的身份在企业中可能发生变化，职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份？笔者认为，应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。下面主要探讨四种常见的情形：

一、在严格实行职工代表大会的集体企业中，国有单位委派来的工作人员，又经职工代表大会选举担任职务的，是否仍然具有国家工作人员的身份？

根据《城镇集体所有制企业条例》的规定“集体企业依照法律实行民主管理。职工代表大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定重大问题”，可见职工代表大会是集体企业的权力机构。因此，在严格实行职工代表大会制度的企业中，其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时，其职位要经过大会的选举认可并通过。未通过的，一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。这样的集体企业，国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力，最终决定权在于企业职工代表大会。经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派，其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。这些人员的身份特征由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员，从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。认定身份的转化应掌握的原则：只要是经过合法的职工代表大会选举出的人员其身份即发生转化。在选举结果生效之前，原身份不变。二、受委派人员在任职期间职务发生变化的，如何认定其身份？

国有单位委派的人员在非国有企业工作过程中，出于各种原因职务得到升降或平调。对此情形的处理仍要坚持受委派并对委派单位负责和从事公务的原则。如果受委派人员职务变化是由委派单位决定的，且变动后职务仍为从事公务的，其国家工作人员身份不变；如果变动是由所在企业依管理职权作出、委派单位同意或默许的，说明该工作人员的职务来源发生变化，由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用，受委派人员也从对委派单位负责转向对所在企业负责。因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。

三、受委派人员在任职一定期间后又与委派单位或所在企业签订承包、租赁经营合同的，如何认定？

此种情形也是笔者所考察的企业中经常遇到的。有很多国有单位或其非国有企业为减轻管理上的负担或刺激企业经营者的积极性，多采取承包、租赁经营的方式。笔者认为，凡签订承包、租赁经营合同的，自合同生效之日起，受委派人员的国家工作人员身份即告终止。因为，签订合同的行为性质含有平等协商的因

素，与委派的命令性质不相符合。合同签订后，行为人是对合同负责而不是对国有单位负责。另外，根据高检解释，承包、租赁方式下的经营、管理，其行为性质是受委托而非受委派。

四、国有单位改制为有限责任公司、股份有限公司、或者其他类型企业的，企业中具有管理职权的工作人员是否仍然具有国家工作人员身份？

国有单位改制的情形非常普遍，有的是国有事业单位改制为企业，有的是国有企业改制为混合所有制公司、企业。主要有两种情形：一是原国有单位注销，成立了混合所有制公司、企业。二是分立，原国有单位仍然存在，只是划出部分国有资产与非国有资产组成混合所有制公司、企业。在这两种情形中界定准国家工作人员的标准是在新的公司、企业所担任职务的来源。如果来源为与新成立公司、企业具有某种关系（如股东与公司、母公司与子公司）的国有单位的委派，则具有国家工作人员的身份，否则则无。虽然改制前在原国有单位具有国家工作人员身份，但改制后又经新设混合制公司、企业重新聘任的，则不是委派对象，其国家工作人员身份应随之而终止。

综上，认定非国有企业中国家工作人员身份要考察是否具备国有单位正式、合法、有效的委派；委派的内容是否为担任非国有企业的管理职务；受委派人员是否从事委派的管理事务等。一言以蔽之，受委派人员在非国有企业中的任职、职责乃至变动是国有单位意志的体现。

在我们前不久所办理的刘某涉嫌贪污一案中，刘某所在单位是下属于我市某国有企业的三产集体企业，刘某是被该国有企业委派到该三产企业任会计兼出纳的，因此，应认定为刘某是被国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，符合了贪污罪的主体构成要件，其利用职务之便贪污公款的行为依法就构成了贪污罪。

对此，应本着依法认定的原则，准确把握《刑法》关于受委派从事公务条件的人条件的相关规定，依法准确认定非国有企业中国家工作人员的身份。