非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形
受委派从事公务的国家工作人员身份之界定
Legal Sys t em A nd Soci et yf叁塑!查塾垒竺!!盟堕i莲簟蟹圜蟹露_“受委派从事公务"的，国家工作人员身份之界定宋南陈瑞鹏摘要对我国刑法关于“受委派从事公务’的国家工作人员的范围的界定，理论界和实务界的争议很大。
判断某人是否属于“受委派从事公务J的国家工作人员，应当从界定国有公司、企业、事业单位的范围开始，把握从事公务这一本质特征，并厘清委派的涵义。
本文指出理解‘公务一"的概念应把握国家权办胜和管理性两个特征，而‘凑派”应同时具备委派主体的特定性、委派目的的特定性以及委派程序的有效性。
关键词国家工作人员公务委派中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10-065-02如何界定“受委派从事公务”的国家工作人员的范围，关系到某些职务犯罪是否成立，也是学界和实务部门长期争议的问题。
我国《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”但是，理论和实践对该条中“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的概念和范围却有着很大争议，这种争议甚至影响到了司法工作的有效开展。
所以笔者通过对相关问题的分析研究，试图确定一个标准以判断犯罪嫌疑人是否属于“受委派从事公务”的国家工作人员，从而有利于司法工作的开展。
从法条出发，．笔者认为，判断某人是否属于“受委派从事公务”的国家工作人员，应当从晃定国有公司、企业、事业单位的范围开始，把握从事公务这一本质特征，并厘清委派的涵义，从而做出判断。
一、国有公司、企业、事业单位、社会团体的范围(一)国有公司的范围近年来，随着我国社会主义市场经济的进一步发展，经济体制改革的日益深化，大量的国有企业开始向公司转变，形成了国有独资、国有控股、国有参股的公司化格局。
非国有企业中国家工作人员身份之界定
非国有企业中国家工作人员身份之界定《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，即：1、国有单位（国有公司、企业、事业单位和人民团体）中从事公务的人员；2、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员。
第1、3种范围的内涵是相对清晰的，比较容易认定。
而第二项即“受委派”人员在司法实践中争议颇多，分歧主要集中在非国有企业中哪些人员是具有“受委派”和“从事公务”特征之“准国家工作人员”。
本文试对此展开阐述：一、受委派的含义“受委派”的含义涉及到两个方面，一是主体方面，包括委派者和受委派者。
根据刑法的规定，委派者应是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。
而受委派者有何条件，刑法并未进行限制性规定。
二是内容方面，即受委派者的权利和义务，刑法将其限制为“从事公务”，具体的权利和义务应由“公务”的内容来确定。
何为受国有单位委派？受委派是与依法定、受委托相对应、相并列的概念。
依法定是指行为人取得从事公务的资格是来自于依据全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命、考核等，如国家机关的领导人员。
受委托是指行为人取得从事公务的资格是基于有关单位的委托而产生。
受委派是基于委任或派遣。
委托与委派之间虽只有一字之差，但含义不同。
委派是委任、派遣，是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务，它实际上是任命，不过不是向本单位任命，而是基于某种合法缘由向外单位任命。
被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。
委托则是基于协商将一定事务交给他人管理，被委托者以协议为依据独立从事活动，活动的结果按照协议由委托者和受委托者双方承担。
在现行《刑法》第九十三条中规定了受委派从事公务，而未规定受委托从事公务。
政府机关工勤人员到底是什么身份
政府机关工勤人员到底是什么身份？--------------------------------------------------------------------------------在没有实行公务员制度以前我们属国家工作人员，是以工人身份在政府部门等待转干的工作人员，以前称之为“以工代干”，也就是准国家工作人员。
根据刑法第93条第2款的规定，准国家工作人员包括以下三类：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。
国有企业，是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。
国有事业单位，是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。
人民团体，是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
“委派”，是指委任和派出。
受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为是“以国家工作人员论”者。
3、其他依照法律从事公务的人员。
这类人员是指除上述两类人员外，其他一切依照法律规定在国家机关、国有单位职能管辖，管理范围内从事公务的人员，如：非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员；全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中原本不是国家工作人员的代表，如原本是工人、农民、演艺员、运动员、专职教师、专职科技人员、个体经商户等人民代表；人民法院的陪审员、人民检察院的特邀检察员、监察部门的特邀监督员等。
司法实践中，在界定“其他依照法律从事公务的人员”的范围时，应当紧紧地扣住这类人员必须具备的三个基本条件，凡具备这三个条件，且不属于刑法第93条第1款和第2款列举的前两种情形的人员，即可以纳入“其他依照法律从事公务的人员”范围。
然而国家实行公务员制度后，我们的身份发生了变化，我们变成了“工勤人员”，这个“四不象”怪胎。
如何认定受委派从事公务的人员
如何认定受委派从事公务的人员——职务型经济犯罪疑难问题对话录（2）作者：最高人民法院熊选国苗有水来源：2004-11-15 中国法院网—刑事研究熊选国（以下简称熊）：刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。
这就是我们通常所说的受委派从事公务的人员。
这类人员的认定具有一定的复杂性，实务中争议颇大。
苗有水（以下简称苗）：从实际发生的案例看，受委派从事公务的人员，主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。
在特定情况下，这类人员还包括国家机关、国有公司、企业事业单位为了加强指导、监督，而委派到没有国家资产投入的非国有单位中的人员。
依我看，认定委派人员应以其是否从事公务为标准，而不论其所在单位是否具有国有资产成分。
这里最关键的问题是：如何理解“委派”一词的含义？熊：我认为，所谓委派，基本含义是委任和派遣。
委派的本质是要求被委派人员代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有单位从事公务。
委派具有多种多样的形式。
实践中，委派可以采取任命的方式，也可以采取指派、提名、批准等方法。
如根据公司法的规定，股份有限公司设经理，要由公司董事会聘任或解聘。
如果某国有公司委派其工作人员到国有资本控股的股份有限公司担任经理，就不能直接采取任命的方式，只能向该股份有限公司董事会提名，要求该董事会聘任该工作人员担任经理。
可见，委派采取何种形式并不重要，认定委派人员关键是要考察其是否具有代表国家机关、国有公司、企事业单位从事公务的本质特征。
苗：那么，被委派人在接受委派以前的身份，是否影响其作为国家工作人员的主体资格的认定呢？熊：不应当有影响。
受委派的人员是由国家机关或国有单位直接派出并代表该单位在非国有单位从事公务的人员。
他们可能原来就是在上述国家机关、国有单位中从事公务的人员，这一类被委派人员在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等；也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时聘用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。
【业务】关于几类公职人员身份界定的问题
【业务】关于⼏类公职⼈员⾝份界定的问题公务员、事业单位⼯作⼈员、监察对象、党员领导⼲部、国家⼯作⼈员、国家机关⼯作⼈员……这些职务⾝份是我们从事法律和纪检⼯作经常遇到的，但对这些⽿熟能详的概念我们是否清楚其内涵和外延？作者对此进⾏初步梳理，希望与⼤家共同研究探讨。
⼀、公务员的范围根据2006年《中华⼈民共和国公务员法》第⼆条规定，本法所称公务员是指依法履⾏公职、纳⼊国家⾏政编制、由国家财政负担⼯资福利的⼯作⼈员。
这个概念本质属性有三：其⼀从事公务，其⼆纳⼊⾏政编制，其三财政供养。
相较于1993年《国家公务员暂⾏条例》，新《公务员法》所确定的公务员范围进⼀步扩⼤，不仅局限于⾏政机关公务员。
依中共中央、国务院关于印发《〈中华⼈民共和国公务员法〉实施⽅案》的通知，其附件⼀《公务员范围规定》第三条明确公务员范围为七类机关中的⼯作⼈员（⼯勤⼈员除外），七类机关即中国共产党各级机关；各级⼈民代表⼤会及其常务委员会机关；各级⾏政机关；中国⼈民政治协商会议各级委员会机关；各级审判机关；各级检察机关；各民主党派和⼯商联的各级机关。
⼆、事业单位⼯作⼈员什么是事业单位⼯作⼈员？事业单位，⼀般指以创造或改善⽣产条件、增进社会福利、满⾜⼈民对社会⽂化、教育、科学、卫⽣等⽅⾯的需要为⽬的，主要以提供各种社会服务为职能的社会组织。
⽬前我国的事业单位主要有科研单位、教育单位、⽂化单位，部分新闻、⼴播、出版单位，卫⽣单位，体育单位，勘察设计单位，农业、林业、⽔利和⽓象单位，社会福利单位，环境保护单位，交通、城市公⽤事业单位等。
依据《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改⾰的指导意见》（中发〔2011〕5号）以及《关于事业单位分类的意见》（国办发〔2011〕37号），事业单位的分类以社会功能为依据。
现有事业单位据此划分为承担⾏政职能、从事⽣产经营活动和从事公益服务三个类别。
（⼀）承担⾏政职能的事业单位。
如银监会、证监会、保监会（直属国务院正部级事业单位）。
浅析国家参股企业中国家工作人员的认定
浅析国家参股企业中国家工作人员的认定作者：阳光闫少君来源：《中国检察官·经典案例》2017年第11期摘要：随着我国市场经济的不断繁荣发展，国企改革带来的国家参股企业中国家工作人员身份的认定问题，逐渐成为困扰当前刑事司法实践的一大难题。
本文采取理论分析与案例剖析相结合的方法，从不同层面剖析国家参股企业中国家工作人员身份认定的相关因素，归纳出“国家参股企业”、“党委任命”和“从事公务”这三个核心关键点，借以提高身份认定的准确性。
关键词：国家参股企业国家工作人员身份认定从事公务[案例一]被告人王惠某，原系武汉市城建工程有限公司第八直属项目部经理。
经查，被告人王惠某在担任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处主任期间，利用其职务便利将工程分包给童某，非法收受童某财物合计人民币291414元。
本案一审法院判决被告人王惠某犯受贿罪，判处有期徒刑5年。
原审被告人王惠某不服，提出上诉。
经审理，二审法院于2014年6月13日判决王惠某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年6个月。
[案例二]被告人王东某，原系神龙汽车有限公司东风雪铁龙品牌部销售部部长。
经查，被告人王东某在2011年至2016年任职期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币99万余元。
本案于2016年11月14日由公诉机关以受贿罪提起公诉，受理法院于2016年12月28日以受贿罪判处被告人王东某有期徒刑7年，并处罚金人民币90万元。
一、争议焦点对于案例一，辩护人认为，王惠某所在第五施工处系自主经营、自负盈亏，王惠某不具有国家工作人员的身份。
理由如下：第一，第五施工处为武汉市第四市政工程有限公司二级独立核算单位，公司对该施工处没有投入任何资金和资产、设备；第二，王惠某在被任命为第五施工处负责人后，由其本人自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立核算地开展经营活动，并不负有监管国有资产的职责，其从事的经济行为也与公司无关；第三，王惠某在开展经营活动中，借用武汉市第四市政工程有限公司名义对外承接项目成功后，按工程造价的一定比例向武汉市第四市政工程有限公司缴纳管理费；第四，武汉市第四市政工程有限公司并不承担王惠某个人及该施工处全体人员的工资，而是由王惠某个人承担发放。
「实务」“国家工作人员”认定范围的再解释
「实务」“国家工作人员”认定范围的再解释摘要：国企改制是一项意义深远的经济改革，通过对企业进行去行政化的改革释放了国有资本的经济活力。
然而2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的颁布，扩大了“国家工作人员”的认定范围，将一些国家出资企业中的非国家工作人员重新纳入“国家工作人员”的范畴中，不仅再次强化了国家企业的行政化色彩，更在实务中产生严重影响。
本文站在刑法教义学的角度，通过系统解释的方法对该《意见》第6条第2款的规定解释为：“由国有资产监督管理机构建议任命，由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员，以及国有参股公司的董事、监事，代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的，应当认定为国家工作人员。
”从而弥补“国家工作人员”认定范围过大、刑法规定内部逻辑不能自恰的缺点。
自20世纪90年代以来，我国市场经济改革的步伐不断加快，改革措施不断深入，为我国的经济和社会发展释放了巨大的动力。
其中最为重要的举措之一，就是国有企业改制。
国有企业改制的实质是将原国有企业通过重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制等形式，改制为国有资本控股、参股公司等形式，从而适应现代社会对于国有企业经营、管理和决策的要求。
根据我国《企业国有资产法》5条之规定，改制后的企业统称为国家出资企业。
国有企业的改制不可避免地带来企业性质以及从业人员主体身份的变化，即企业不断脱离行政化，企业中的从业人员则不再当然具有“国家工作人员”的身份。
不同于国家机关中从事公务的人员或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，根据我国《刑法》93条之规定，只有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国家出资企业中从事公务的人员才以“国家工作人员”论。
国有企业管理人员的身份认定
国有企业管理人员的身份认定国有企业中国家工作人员身份的认定,是区分普通职务犯罪与贪污贿赂犯罪的关键所在。
国有企业中管理人员是否都可以认定为国家工作人员,存在争议。
最高人民法院在2000年《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》、2001年《关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》以是否接受委托为标准对上述情况进行了规定,但仅从形式上对所有国有企业中管理人员进行区分,有可斟酌探讨的余地。
一、国有控股、参股公司或改制公司中担任董事长、经理及经理以下职务的管理人员是否应认定为国家工作人员(一)受委派到国有控股、参股公司或改制公司中担任董事、经理及经理以下职务的管理人员是否应认定为国家工作人员有权部门委派相关人员到国有企业担任董事、监事,代表国家对国有资产进行监督、管理,认定该类人员为国家工作人员,没有争议;相关人员被委派到国有企业担任经理及经理以下职务的管理人员,其身份如何确定在理论上则存在一定的争议。
一种观点认为,公司总经理等聘任人员,不应当认定为受委派从事公务人员。
[1]另有观点认为,国有公司、企业委派该公司、企业人员到有该国有单位投资的合资、合作、股份制企业中从事公务的,都视为代表该国有单位参与对国有资产的经营管理,都应以“受委派从事公务人员”对待。
[2] 司法实践中,人们对相同法律条文往往有不同的理解,进而会作出不同的裁判。
例如,被告人陈某原系香港保宏有限公司副总经理,因涉嫌受贿犯罪被逮捕。
原审法院审理认为,身为国家工作人员的陈某通过上海市委组织部由某国家机关调入上海外高桥保税区联合发展有限公司(以下简称“外联发公司”),被聘任为该公司下属全资子公司香港保宏有限公司(以下简称“保宏公司”)副总经理。
1994年下半年,陈某代表保宏公司在与香港佳怡投资有限公司(以下简称“佳怡公司”)共同投资经营房产项目的业务活动中,先后两次收受佳怡公司经理王某所送港币共计24万元,折合人民币263256元。
非国有全资企业中国家工作人员的认定
形式表现出来 。 否则 ． 不能认定为国家工作人员 。上述
案 例 ２中． ｓ市 Ｂ区法 院就是 以张某 没有经过上级 国 有单位的委派为由．认为张某不具备 国家工作人员身
份 。而 有 的 司法 机 关 则 认 为 ，国 家工 作 人 员 的 实 质 是 “ 事公 务”“ 派” 式是认识 “ 事公务 ” 从 ．委 形 从 的有 力 手 段 。 派 的表 现 方 式 多种 多 样 ． 一定 必 须 是 明确 的 形 委 不
准国家工作人员 （ 为论述方便 ．以下统称 国家工作人
员） 括 ： 一 ， 包 第 国家 机 关 从 事 公 务 的人 员 ． 即各 级 国家 权 力 机 关 、 政 机 关 、 判 机 关 、 察 机关 、 事 机 关 中 行 审 检 军 从事 公 务 的 人员 ， 国共 产 党 各 级 机 关 、 国 人 民政 治 中 中
已是 明 确 的改 革方 向 。国有 企 业 改制 给检 察 机关 贪 污
案例 ２ ２ ０ ：０ ０年 至 ２ ０ ０ ２年初 ．张 某利 用担 任 ｓ市
电信 公 司（ 资 国有 ） 程 管 理 部 副 处 长 的 职务 之 便 ． 全 工 收 受他 人 财物 １ ０万元 ；０２ １ ２ ０ 年 ２月后 至 案发 前 ， 某 张
职务犯 罪惩治与预防
责任编辑： 环 苗红
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般 而 言 ，检 察 机 关 立 案 侦查 的贪 污 贿 赂 犯 罪 案
权 收 受他人 财物 的 行 为 ． 仍应 以受 贿 罪定 罪 处罚
件． 要求犯罪 主体具备“ 国家工作人员 ” 身份 ． 即 其犯罪 主体是刑法理论所谓 的真正身份犯 ．在不考虑 共 同犯罪 的情况下 ． 主体身份影响到定罪问题 ． 不具备 刑法所要求的相应身份 ． 有关犯罪则不能成立［ 近几 年来 ． 随着经济体制改革 的不断深化 ． 股份制 已经成 为 我国社会主义市场经济组织的主要表现形式 ．国有全 资企业改制为 国有控股或参股企业等非国有全资企业
国家工作人员和国家机关工作人员的内容
国家工作人员和国家机关工作人员的内容
一、范围不同：
1、国家工作人员：
国家工作人员包括国家机关单位的工作人员，另外还包括、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。
2、国家机关工作人员：
国家机关工作人员只包括国家机关单位的工作人员，如权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、监察机关中从事公务的人员。
二、特点不同：
1、国家工作人员：
国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。
公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。
2、国家机关工作人员：
国家机关工作人员是《中华人民共和国刑法》中一个极为重要的特殊犯罪主体，它影响着侦查机关的管辖分工，关系到如何定罪量刑的问题。
《中华人民共和国刑法》第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。
这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。
由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。
为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
一、国有控股、参股公司的界定国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。
1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。
刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。
为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。
此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
论国家工作人员范围的界定
新刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”这是刑事立法时，对国家工作人员的概念及哪些人应“以国家工作人员论”所作的立法解释。
上述规定，解决了长期以来在国家工作人员概念上的纷争，同时明确地规定了“以国家工作人员论”的范围。
应当说，其科学性和实践操作性较之旧刑法前进了一大步。
但由于立法时没有对“公务”的含义，以及“其他依照法律从事公务的人员”等问题，作出具体的解释；加之理论界观点不一，认识分歧，因而导致司法实践中，在界定国家工作人员范围时，屡屡发生歧义，直接影响了刑法的适用。
当前，无论是理论界还是从事司法实践工作的同志，都急切地企盼有解释权的机关能尽早就国家工作人员范围所涉及的一些有争议的问题作出具体的解释，以便统一思想、统一执法。
本文仅就如何正确界定国家工作人员范围的有关问题，略陈管见，以供参考。
一、关于以什么标准界定国家工作人员范围的问题以什么标准界定是否是国家工作人员，这是当前极具争议的问题。
一种观点认为，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论者的资格身份，这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应以行为人是否具有上述资格身份来确定。
另一种观点则认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员之列。
事实上，上述两种不同的观点和主张并非始于刑法修订之后。
早在1995年12月28日全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》之后，在如何界定公司、企业中国家工作人员范围的问题上，理论界和司法实际部门便存在了严重的分歧。
“国家工作人员”范围辨析.doc
“国家工作人员”范围辨析()刑事侦查论文渎职罪论文刑事证据论文侵犯财产罪论文侵犯人身权利罪论文危害公共安全罪论文由于1997年刑法对“国家工作人员”范围界定不明确，司法实践中对“以国家工作人员论”的情况往往意见分歧较大。
为了准确适用法律，正确运用刑法武器打击犯罪，有必要对“国家工作人员”的范围作进一步的研究，把握好立法精神与立法目的。
刑法第九十三条第一款规定：“本由于1997年刑法对“国家工作人员”范围界定不明确，司法实践中对“以国家工作人员论”的情况往往意见分歧较大。
为了准确适用法律，正确运用刑法武器打击犯罪，有必要对“国家工作人员”的范围作进一步的研究，把握好立法精神与立法目的。
刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
”第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”根据该条规定，“国家工作人员”的范围应该包括四种类型，现分述如下：一、国家机关中从事公务的人员。
首先，应是国家机关中的工作人员；其次是这些机关中从事公务的人员而非工勤人员和劳务人员。
国家机关的范围，根据宪法，包括：各级权力机关（从全国人大到乡镇人大），各级行政机关（从国务院到乡镇人民政府，包括行政机关的派出机关-地区行政公署、区公所和街道办事处），各级检察机关（从最高人民检察院到区县人民检察院、军事检察院等专门人民检察院），各级审判机关（从最高人民法院到区县人民法院、军事法院等专门人民法院），国家主席、中央军事委员会，民族自治地方的自治机关（包括自治区、自治州、自治县所建立的人民代表大会和人民政府）。
国家机关中从事公务的人员是国家工作人员的本来意义。
从政治体制改革的最终目标来看，政企分开后，国有企业中的工作人员将不再是国家工作人员的一部分，国家工作人员最终将被国家机关工作人员的概念所取代。
国家工作人员中关于公务的界定
浅谈国家工作人员范围的界定国家工作人员是我国刑法对特殊犯罪主体的称谓。
国家工作人员除了能实施刑法规定的一般主体所实施的犯罪外，还由于职务和权力的特殊性可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。
作为职务犯罪的主体，刑法已经明确其范围，这对正确认定和处理职务犯罪，具有重要的现实意义。
刑法第九十三条规定：“国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
”刑法对国家工作人员的定义是“依照法律从事公务”，这是国家工作人员的特征。
由此不难看出，是否依法从事的公务，是界定国家工作人员范围的依据，是国家工作人员概念的核心。
对此，如何理解刑法中“公务”这一概念，如何界定国家工作人员范围，浅谈我们的看法。
一、公务的特征所谓的公务，是指国家和集体的事务。
具体要体现出国家财政负担活动；管理国家财产；享受国家待遇的人员，而不是集体经济组织，基层群众自治组织的事务。
因此，提出以下特征：㈠事务性。
所谓公务，是指国家机关和集体事业单位的正常工作事务，其实也就是刑法中所说的公务，而不是居民委会、村委会的日常事务。
居民委会和村委会的事务，均不属刑法中规定的公务范围。
因为国家财政不负责他们的活动经费，工作人员也不享受国家工作人员的任何待遇同时，又不承担国家工作人员的责任和义务。
所以说只有享受国家工作人员待遇的才是从事公务的人员。
㈡职能性。
所谓职能，是指实现国家机关、国有企业、事业单位职能的活动。
对于国家司法机关来说，实现司法职能活动是公务；对于经济管理部门来说，实现该部门代表国家，对经济活动进行直接或间接干预职能的活动是公务；对于国有企业来说，实现企业对国有资产经营管理职能的活动是公务。
对于国家机关内部的管理活动，这些对本机构内部事务的管理活动也是该机构职能的组成部分，因此也属于公务活动。
非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形
非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形【关键词】非国有企业；国家工作人员身份；界定根据《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，而其中“受委派”人员在司法实践中争议颇多。
受委派和从事公务是具备“国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。
受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。
如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务。
由于企业管理上的复杂性和变动性，被委派人员的身份在企业中可能发生变化，职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份？笔者认为，应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。
下面主要探讨四种常见的情形：一、在严格实行职工代表大会的集体企业中，国有单位委派来的工作人员，又经职工代表大会选举担任职务的，是否仍然具有国家工作人员的身份？根据《城镇集体所有制企业条例》的规定“集体企业依照法律实行民主管理。
职工代表大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定重大问题”，可见职工代表大会是集体企业的权力机构。
因此，在严格实行职工代表大会制度的企业中，其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时，其职位要经过大会的选举认可并通过。
未通过的，一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。
这样的集体企业，国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力，最终决定权在于企业职工代表大会。
经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派，其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。
这些人员的身份特征由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员，从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。
国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定作者：刘红刚来源：《法制博览》2013年第06期【摘要】国家工作人员的本质内容，在国有控股、参股公司中体现为代表国家依法监督、管理国有资产，具体表现为代表国家履行股东权益。
所以，在认定国有控股、参股公司中国家工作人员身份时，要根据公司法和刑法中的相关规定，以及公司管理的具体情况，准确界定国有股东享有的权益内容，做到形式和实质的有机统一。
【关键词】国有公司；国家工作人员；从事公务；国有资产随着我国国企股份制改革的不断推进，公司作为市场经济主体的地位逐渐确立。
国有资产在国有控股、参股公司中的存在形式以及国家对国有资产的监督和管理方式均发生巨大变化，如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员的身份，成为近年来法学理论和司法实践中广泛讨论的问题之一。
一、争议分析随着国企股份制改革方向的确立，国有资产的证券化、权利化不断推进，为适应公司现代治理方式的需要，国家工作人员在国有控股、参股公司中存在的法理依据和认定方式也要相应调整。
目前，我国国有企业基本上改制成为国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司等三种公司制形式，初步建立了“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。
根据刑法第93条及公司法有关规定，国有公司是国有资本单独出资的公司，其董事会由负责监督管理国有资产的国有资产管理监督机构行使股东会职权，并可以授权董事会行使股东会的部分职权，所以国有公司中国家工作人员的范围较易界定。
但在国有控股、参股公司中，国家工作人员的认定在实践和理论上争议较大，目前主要有两种意见：一种意见认为，应该尊重公司的市场独立主体地位，主张限制国家公权力对经济的过分干预，除非有书面或口头的证据证明其和国有单位之间存在委派关系，否则不应当认定为国家工作人员。
另一种观点认为，在国有控股公司中，由于国有经济对公司经营有控制权，公司监督、管理公司资产的人员具有一定的国家意志性，所以可以称为国家机关或公司委派到非国有公司从事公务的人员，属于国家工作人员；但国有参股公司中，由于国家对于公司没有控制权，只有受国家委派、代表国家行使监督、管理等职权的人员为国家工作人员。
法律硕士考试名师指导：如何界定国家工作人员范围
法律硕士考试名师指导：如何界定国家工作人员范围国家工作人员范围如何界定，一直是一个困扰着办案人员的重要问题，这关系到某些特殊主体犯罪是否成立的问题。
国家工作人员究竟包括哪些人员，长期有争议。
1979年刑法第八十三条规定，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。
1982年3月8日全国人大颁布的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》规定，国家工作人员包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其他各种依照法律从事公务的人员。
1995年7月18日，两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，是贪污罪。
较之以前的规定，《补充规定》对贪污罪的主体范围作了较宽的规定。
1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了公司董事、监事或者职工为犯罪主体的商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪。
此决定把集体经济组织的管理人员及职工从国家工作人员的范围中划分出来，不再作为贪污罪等特殊主体犯罪的构成主体，缩小了国家工作人员的范畴。
而把这部分人的职务犯罪用侵占罪等罪名加以调整。
1995年12月最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份公司、企业中行使管理权，并具有国家工作人员身份的人员。
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非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形
【关键词】非国有企业；国家工作人员身份；界定
根据《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，而其中“受委派”人员在司法实践中争议颇多。
受委派和从事公务是具备“国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。
受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。
如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务。
由于企业管理上的复杂性和变动性，被委派人员的身份在企业中可能发生变化，职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份？笔者认为，应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。
下面主要探讨四种常见的情形：
一、在严格实行职工代表大会的集体企业中，国有单位委派来的工作人员，又经职工代表大会选举担任职务的，是否仍然具有国家工作人员的身份？
根据《城镇集体所有制企业条例》的规定“集体企业依照法律实行民主管理。
职工代表大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定重大问题”，可见职工代表大会是集体企业的权力机构。
因此，在严格实行职工代表大会制度的企业中，其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时，其职位要经过大会的选举认可并通过。
未通过的，一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。
这样的集体企业，国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力，最终决定权在于企业职工代表大会。
经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派，其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。
这些人员的身份特征由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员，从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。
认定身份的转化应掌握的原则：只要是经过合法的职工代表大会选举出的人员其身份即发生转化。
在选举结果生效之前，原身份不变。
二、受委派人员在任职期间职务发生变化的，如何认定其身份？
国有单位委派的人员在非国有企业工作过程中，出于各种原因职务得到升降或平调。
对此情形的处理仍要坚持受委派并对委派单位负责和从事公务的原则。
如果受委派人员职务变化是由委派单位决定的，且变动后职务仍为从事公务的，其国家工作人员身份不变；如果变动是由所在企业依管理职权作出、委派单位同意或默许的，说明该工作人员的职务来源发生变化，由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用，受委派人员也从对委派单位负责转向对所在企业负责。
因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。
三、受委派人员在任职一定期间后又与委派单位或所在企业签订承包、租赁经营合同的，如何认定？
此种情形也是笔者所考察的企业中经常遇到的。
有很多国有单位或其非国有企业为减轻管理上的负担或刺激企业经营者的积极性，多采取承包、租赁经营的方式。
笔者认为，凡签订承包、租赁经营合同的，自合同生效之日起，受委派人员的国家工作人员身份即告终止。
因为，签订合同的行为性质含有平等协商的因
素，与委派的命令性质不相符合。
合同签订后，行为人是对合同负责而不是对国有单位负责。
另外，根据高检解释，承包、租赁方式下的经营、管理，其行为性质是受委托而非受委派。
四、国有单位改制为有限责任公司、股份有限公司、或者其他类型企业的，企业中具有管理职权的工作人员是否仍然具有国家工作人员身份？
国有单位改制的情形非常普遍，有的是国有事业单位改制为企业，有的是国有企业改制为混合所有制公司、企业。
主要有两种情形：一是原国有单位注销，成立了混合所有制公司、企业。
二是分立，原国有单位仍然存在，只是划出部分国有资产与非国有资产组成混合所有制公司、企业。
在这两种情形中界定准国家工作人员的标准是在新的公司、企业所担任职务的来源。
如果来源为与新成立公司、企业具有某种关系（如股东与公司、母公司与子公司）的国有单位的委派，则具有国家工作人员的身份，否则则无。
虽然改制前在原国有单位具有国家工作人员身份，但改制后又经新设混合制公司、企业重新聘任的，则不是委派对象，其国家工作人员身份应随之而终止。
综上，认定非国有企业中国家工作人员身份要考察是否具备国有单位正式、合法、有效的委派；委派的内容是否为担任非国有企业的管理职务；受委派人员是否从事委派的管理事务等。
一言以蔽之，受委派人员在非国有企业中的任职、职责乃至变动是国有单位意志的体现。
在我们前不久所办理的刘某涉嫌贪污一案中，刘某所在单位是下属于我市某国有企业的三产集体企业，刘某是被该国有企业委派到该三产企业任会计兼出纳的，因此，应认定为刘某是被国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，符合了贪污罪的主体构成要件，其利用职务之便贪污公款的行为依法就构成了贪污罪。
对此，应本着依法认定的原则，准确把握《刑法》关于受委派从事公务条件的人条件的相关规定，依法准确认定非国有企业中国家工作人员的身份。