商法第五章 商法的渊源
国际商法的渊源
国际商法的渊源国际商法主要有两方面的渊源：一是国际条约；二是国际贸易惯例。
（一）国际条约国际条约是指两个或两个以上的国家，为确定相互之间的权利、义务而达成的协议。
各国缔结的有关商事和贸易的国际条约，是国际商法的重要渊源，它可划分为两个种类：一是统一实体法规范的国际条约。
例如l 967年《世界知识产权组织的公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》。
二是统一冲突法规范的国际公约。
例如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》，欧洲经济共同体主持制定的l980年《关于合同之债的法律适用公约》等等。
（二）国际贸易惯例国际贸易惯例是指各国商事组织在商事贸易交往中，重复类似行为而逐渐形成的习惯做法。
它不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是如果有关当事人在合同中采用了某种国际贸易惯例，该惯例对合同当事人就具有确定的约束力。
例如，由国际商会制定并经多次修订的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms2000）和《跟单信用证统一惯例》（UCP 600）。
（三）有关商事、贸易的国内法是国际商法的重要补充。
目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其体系和内容尚不完善。
在处理某些国际商事纠纷时，还需要借助法律冲突规则的指引，适用有关国家的民法或商法，此种情形相当普遍。
有鉴于此，我们在学习和研究国际商法的过程中，除必须了解有关的国际条约和国际贸易惯例以外，还应当了解有代表性的某些国家商法的有关规定，特别是某些发达国家比较成熟的有关国内法规。
国际商法既然是调整国际商事关系的法律部门，那么从调整范围上看，它的作用范围必然是超越一国国界的，也就是说一个国家的法律在有些情况下不可能覆盖国际商事关系的全部要素。
而根据传统的立法中心视角下对法律渊源的定义：法律渊源是国家不同的立法机构，以不同的立法程序制订的具有不同效力等级的各种类别的法律规范。
这时便会出现一个难以解释的问题，既然任何一个国家的法律不可能调整不处于其管辖范围的国际商事关系要素；而在主权国家之上又不存在一个世界政府来保证能在全球范围内发挥效力的法的制定与实施，那么，国际商法是如何发挥其法的作用的？其又是如何规制当事人的行为的？因此，既然我们坚持国际法和国内法的二元学说，就应该在法律渊源上同样用二元的视角来对待国际商法的法律渊源问题，将国际商法的渊源概念与一般法理学中所研究的国内法的法律渊源区别开来，单独研究其性质与特点我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。
商法复习重点
导论理解商法：商法是调整有关商事关系的法律规范的总称。
商法有广义和狭义之分。
广义的商法，是调整商事关系的全部法律规范的总称，包括国际商法和国内商法。
狭义的商法，是指调整国内商事关系的商事私法。
通常所说的商法指的是狭义的商法。
商法的渊源：即商事法律规范借以表现和存在的形式。
理论上商法渊源主要包括：商事制定法、商人习惯法、商事自治法、商事判例、国际商事条约或公约、法理以及学说。
我国商法渊源：法律、行政法规、地方性法规、国际条约、公约及国际惯例、法律解释、商事自治规则。
商主体：商主体在传统商法中又称为"商人”。
是指依据商事法的有关规定，参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。
商号：商号，又称商业名称，是商主体在从事商行为时使用的用以表明自己营业的名称商行为：商主体所从事的以营利为目的的经营行为。
商号权：是指商业主体对其注册取得的商业名称依法享有的专有使用权。
掌握商法的基本原则：一、商主体法定原则二、交易自由原则三、效益原则四、维护交易公平原则五、保护交易安全原则商法与民法之间的关系：（一）商法与民法的联系：商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。
民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法与民法是特别法与一般法的关系。
对民法的一般法地位如下理解：1民法的所有权制度是对从事商品经济活动正常条件的一般规定。
2民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。
3民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。
4商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。
（二）商法与民法的区别：1、立法价值取向不同，民法公平至上，商法效益至上2、产生的经济基础不同，民法以商品经济（相对于自然经济）为基础。
商法以市场经济（相对于非市场经济）为基础。
3、适用主体不同。
民事主体。
其主要特点是在适用主体上具有广泛性。
商事主体。
论述商法的渊源
论述商法的渊源商法的渊源啊，就像一座大厦的基石，多种多样，每一块都有着不可替代的作用。
咱先说说法律。
这就好比是商法大厦最坚实的主心骨。
国家制定的商法那可是具有权威性的。
比如说《公司法》，这就像是大厦里的承重柱，它规定了公司从设立到运营再到解散的一系列规则。
公司怎么注册，股东有啥权利义务，就像在给大厦画设计图，明明白白的。
要是没有这样明确的法律规定，那公司之间的往来就乱套了，就像一群没头的苍蝇到处乱撞。
你想啊，要是没有《公司法》规范，一家公司的股东今天说这个算，明天说那个算，这公司还能好好运转吗？这法律条文就是让大家都按照规则来玩这个商业游戏的。
再看司法解释。
这就像是大厦建成之后的维修指南。
有时候法律条文就像个大纲，具体到实际操作中，有些地方还得细化。
司法解释就起到这个作用。
它像是一位贴心的管家，给大家解释这个法律条文到底啥意思。
比如说在处理一些复杂的公司股权纠纷案件时，法律条文可能只是宽泛地说了股东权益保护，司法解释就能详细地告诉你在什么情况下股东的权益被侵犯了，该怎么去维权。
这就像大厦的某个地方有点小毛病，维修指南就能告诉你怎么修，而不是让你对着大厦干瞪眼，不知道从哪儿下手。
习惯法和商业惯例呢，这就像是大厦里不成文的小规矩。
虽然没有白纸黑字写着，但是大家都默默遵守。
就像在商场里，大家都习惯了先付款后拿货这个流程。
这习惯法和商业惯例啊，是在长期的商业活动中慢慢形成的。
比如说，在某些行业里，大家都默认某个时间是交货期，这就像是大厦里大家默认的行走路线，不需要谁专门来规定，但是大家都这么做。
如果突然有一家企业打破这个惯例，就像在大家都走的好好的路上突然横着放了一块大石头，肯定会引起混乱的。
国际商法条约也不能少啊。
这就像是大厦与大厦之间的连接通道。
现在全球经济一体化，国家之间的商业往来越来越频繁。
国际商法条约就像是连接不同国家商业大厦的桥梁。
比如说《联合国国际货物销售合同公约》，它让不同国家的企业在进行货物买卖的时候有了一个共同遵循的规则。
《商法学》名词解释和简答题
名词解释1、商法：调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。
2、普通合伙：全体合伙人全部出名并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。
3、合伙企业：自然人、法人和其他组织依照合伙企业法设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
4、商事行为：商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的法律行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。
5、公司章程：关于公司组织和公司行为的基本规则的书面文件，是对公司内部事务具有法律效力的自治性规范，可以将其视为公司与其成员之间的合同，或者作为公司治理的内部规则。
6、公司债券：公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。
7、上市公司独立董事：不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
8、发起设立：由发起人认足全部注册资本总额的一种设立方式，又称为共同设立或者单纯设立。
9、募集设立：发起人可以不认足全部注册资本总额，但必须先认购注册资本总额一定比例以上，然后就其余部分向社会公开招募的一种设立方式，又称为渐次设立或者复杂设立。
（公司的设立方式：发起设立、募集设立）简答题1、商法的渊源制定法、判例法、司法解释、自治性规则、国际条约与国际惯例2、商法的基本原则促进交易自由的原则、维护交易公平的原则、提高交易效率的原则、确保交易安全的原则3、商事主体的分类商法人：是指具有法人资格的商人，包括公司、国有企业、集体企业等（企业法人，营利法人）/是指依照商事法律设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织；商合伙：是指不具有法人资格的二人以上的合伙组织（合伙企业）/是指两个或两个以上的人基于合伙协议的安排而共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的商事组织；商个人：是指由一人投资设立的商事组织（个人独资企业）/是指以营利为目的从事商业活动的自然人。
4、合伙企业的特征合伙企业是一种商事合伙，具有非法人特性，不具有独立的权利能力和行为能力；我国的合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业；合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，既可以成为普通合伙人，也可以成为有限合伙人。
国际商法的渊源(2024版)-
编号：__________国际商法的渊源(2024版)-甲方：___________________乙方：___________________签订日期：_____年_____月_____日国际商法的渊源(2024版)合同目录第一章：国际商法的概念与定义1.1 国际商法的定义1.2 国际商法的特点1.3 国际商法的适用范围第二章：国际商法的渊源2.1 国际商法的基本原则2.2 国际商法的国内法渊源2.3 国际商法的国际法渊源第三章：国际商法的国际条约与协定3.1 国际商法的主要条约与协定3.2 条约与协定的生效与解释3.3 条约与协定的适用与执行第四章：国际商法的国际惯例4.1 国际商法的基本惯例4.2 国际商法的特殊惯例4.3 惯例的适用与证明第五章：国际商法的国际商业惯例5.1 国际商业惯例的概念与特点5.2 国际商业惯例的适用范围5.3 国际商业惯例的效力与遵守第六章：国际商法的冲突法规则6.1 国际商法冲突法的定义与作用6.2 国际商法冲突法的基本原则6.3 国际商法冲突法的适用规则第七章：国际商法的国际仲裁7.1 国际商事仲裁的概念与特点7.2 国际商事仲裁的机构与程序7.3 国际商事仲裁裁决的承认与执行第八章：国际商法的国际法院8.1 国际法院的概念与组织结构8.2 国际法院的管辖权与判决8.3 国际法院的适用与执行第九章：国际商法的国际商人法9.1 国际商人法的概念与特点9.2 国际商人法的适用范围与效力9.3 国际商人法与相关法律的关系第十章：国际商法的国际合同法10.1 国际合同法的定义与适用范围10.2 国际合同法的基本原则与条款10.3 国际合同的履行、变更与解除第十一章：国际商法的国际贸易法11.1 国际贸易法的概念与适用范围11.2 国际贸易法的基本原则与规则11.3 国际贸易法的国际组织与机构第十二章：国际商法的国际知识产权法12.1 国际知识产权法的概念与特点12.2 国际知识产权法的基本原则与规则12.3 国际知识产权法的适用与执行第十三章：国际商法的国际税法13.1 国际税法的概念与适用范围13.2 国际税法的基本原则与规则13.3 国际税法的适用与执行第十四章：国际商法的国际金融法14.1 国际金融法的概念与适用范围14.2 国际金融法的基本原则与规则14.3 国际金融法的适用与执行合同编号_________第一章：国际商法的概念与定义1.1 国际商法的定义本合同所指的国际商法，是指调整国际商业活动中各方之间权利义务关系的法律规范总称。
商法名词解释
名词解释商法：商法指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
狭义的商法仅指商法典及其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。
商法原则：商法原则指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则。
包括商主体法定原则，公平交易原则，交易简便、迅捷原则等。
商主体类型法定：商主体类型法定指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。
商法的渊源：商法的渊源指商法规范借以表现和存在的形式，是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。
在我国，主要表现为制定法、立法和司法解释、商事自治法等。
商法的调整对象：商法的调整对象指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。
商主体：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
商法人：商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。
商辅助人：商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。
商行为：商行为指商事主体所从事的以营利为目的的经营行为。
商事交互计算：商事交互计算指一种活期账户结算方法，它通过双方的约定，以计算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。
商事信托：信托是指委托人将其财产转移到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受托人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。
商事信托作为信托的一种，是以获取商业利益为目的的商事法律行为。
商事货运：商事货运指以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。
一般商行为：一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。
商法总论智慧树知到答案章节测试2023年温州大学
绪论单元测试1.下列哪一选项不是商法发展的关键？（）A:科技通过企业被广泛应用于工业实践B:科技进步的作用C:商人群体自我意识的提高D:商业贸易的繁荣和发展答案:C第一章测试1.商法的调整对象不包括（）。
A:商事组织关系B:国家对营利性主体及其营业行为实施监管所产生的关系C:商事协调关系D:商事交易关系答案:C2.下列有关商法的概念中，说法错误的是（）A:形式商法指民商分立的国家制定并冠以商法典之名的法律B:商法的价值取向是效益，强调效益优先兼顾公平C:商法是具有私法因素的公法D:商法是调整商事关系的法律答案:C3.营利性是公司存在的根本，但公司追逐利润应该在法律的框架范围内进行。
（）A:错B:对答案:B4.判断营利与非营利的关键在于相关主体是否有义务将其经营所得分配给成员。
（）A:错B:对答案:B5.形式商法指一切调整商事关系的法律规范的总称。
（）A:对B:错答案:B第二章测试1.关于商法中的维护交易公平原则，下列说法中错误的是（）。
A:商事交易意思要素中的诚实信用原则B:交易效力要求上的行为要式性规则C:商事交易后果确定上的情势变更原则D:交易主体上的平等原则答案:B2.《票据法》第17条中规定“持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月”，这一规定体现了商法中的哪一要求？（）A:短期消灭时效主义B:告知主义C:严格责任主义D:外观主义答案:A3.维护交易公平是是商法的基本原则之一。
（）A:错B:对答案:B4.商法以鼓励交易为其基本原则之一，目的在于通过最大化地优化和利用资源，最大可能地促成社会经济交往。
（）A:错B:对答案:B5.商事登记制度反映了商法也具有公法性成分。
（）A:错B:对答案:B第三章测试1.根据商法理论与商法发展的历史，下列说法中不正确的是（）。
A:德国承续了法国民商分立的立法模式，但采取了不同于法国客观主义的立法模式，而是采取了主观主义的立法模式B:美国《统一商法典》是由美国国会制定，并在各州统一适用的商事法律C:1673年和1681年法国国王路易十四颁发了《商事条例》和《海事条例》，对后世影响很大D:法国开创了民商分立的立法先河答案:B2.根据商法发展的历史，下列说法中错误的是（）。
商法总论
第一章商法概述第一节商法的概念、特征和基本原则一、“商”的意义1、一般意义：买卖或交易行为；2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为；3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的总称。
二、商法的概念商法：是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。
三、商法的特征1、商法调整行为的营利性特征2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性四、商法的原则1、商主体法定原则2、公平交易原则交易，指独立的、平等的市场主体之间就其财产和利益实行的交换。
3、交易简便、迅速原则交易简便性短期时效主义4、鼓励交易原则5、交易明确、安全原则强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义6、诚实信用原则第二节商法的调整对象商事法律关系：发生在平等主体之间基于营利动机而建立第三节商法的体系和渊源一、商法体系1、商主体制度2、商行为制度3、公司制度4、破产制度5、票据制度6、证券制度7、保险制度8、海商制度二、商法渊源1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约、国际惯例5、立法解释6、商事自治规则第四节商法和其他法律部门的关系1、商法与民法2、商法与经济法3、商法与行政法商法的独立性问题民商合一或民商分立我国：民商合一第六节近现代中国商法体系一、近现代中国商法体系的形成二、大陆法系对中国商法的历史影响立法体例、立法技术、立法理念、商法制度三、当代中国制定统一商法面临的难点和问题1.从法典制定的经验看，德国等商法典具有的不成功之处使我国难以继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家的经验来制定中国的商法典。
2.《美国统一商法典》虽立法技术高，但由于英美法系与我国差异较大，仍是难以完全照搬。
3.中国自身的历史原因及市场经济体制起步的现状。
4.中国法学界对商法的研究处于半成熟状态。
第三章商主体第一节商主体概述一、商主体的概念与特征商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
商法
第一章商法导论本章主要阐述商法的意义、特征、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。
第一节商法的概念与特征一、商的含义1、内涵：现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。
它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。
我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业。
2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动3、商的特征▪（1）营利性：指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。
▪（2）营业性：指商事主体为实现一定营利目的而持续地不间断地从事同一事业，营业必须具有连续性和同一性。
二、商法的概念（一）概念商法是指调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。
狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。
商事关系是指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。
商事关系具有营业性与营利性特征。
（二）商法的特征1、经济意义的身份法：（1）人格与身份是构建主体制度的基本素材；（2）商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义（3）“从政治上的身份到经济上的身份”；（4）、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。
▪2、市场经济的技术法：（1）商品经济与市场经济的区分；（2）商法技术法的罗列。
3、举功倡利的营利法：趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；4、包含强制性规范（公法特征）的私法：（1）政治国家与市民社会的两分；（2）公私法划分的标准；5、具有国际性、求实性和速动性的国内法：第二节、商法的调整对象一、内涵：商法调整的对象是商事关系。
商法
商事组织法是关于商事交易基础条件和手段的规定,其基 商事组织法是关于商事交易基础条件和手段的规定, 本内容包括商业登记,商事主体,公司制度等; 本内容包括商业登记,商事主体,公司制度等;商事行为 法是规定商事交易本身的法律,主要内容涉及票据法, 法是规定商事交易本身的法律,主要内容涉及票据法,保 险法,证券法和海商法等. 险法,证券法和海商法等. 二,各主要资本主义国家的商法 第二节 商法的特色 一,任意法与强行法并存 二,实体法与程序法并存 私法兼有公法性(复合性) 三,私法兼有公法性(复合性) 四,国际性 五,进步性 六,技术性 第四章 商法的理念及其基本原则 第一节 建立健全企业组织 一,建立健全企业组织
第一篇 第一章 第一节 一,商的含义
商法总论 商法的意义与沿革 商与商法的发展
商或商事作为一个历史范畴, 商或商事作为一个历史范畴,是人类社会生产力发展 到一定阶段的产物.社会大分工,剩余产品的出现, 到一定阶段的产物.社会大分工,剩余产品的出现,私有 财产制度的确立导致了最早的" 商人"的出现. 财产制度的确立导致了最早的"商"或"商人"的出现. 经济学意义上的商是指以营利为目的, 经济学意义上的商是指以营利为目的,以买卖方式使商品 流通的媒介行为.商法学上称为"固有商" 买卖商" 流通的媒介行为.商法学上称为"固有商"或"买卖商". 现代商法上所称的商是指营利性主体所从事的一切营 利性营业活动和事业的总称. 利性营业活动和事业的总称. 二,商法的发展
第四节 西方两大法系的形成及其特点 一,西方资本主义国家的两大法律体系 (一)西方的两大法系 法系" "法系" 英文 genealogy of law 或 family of low ."中国大百科全书"(法学卷)指出:法系是指 中国大百科全书" 法学卷)指出: 根据各国的法律特点和历史传统的外部特征, 根据各国的法律特点和历史传统的外部特征,对法律进 行分类, 行分类,通常把具有一定特点的某一国的法律同仿效这 一法律的其他国家的法律,划为同一法系. 一法律的其他国家的法律,划为同一法系. 根据上述标准, 根据上述标准,可将西方资本主义各国法律划分为两大 法系,即大陆法系和英美法系. 法系,即大陆法系和英美法系. 大陆法系的概念,渊源,分布范围, (二)大陆法系的概念,渊源,分布范围,主要特点 1,大陆法系的概念 大陆法系的概念 大陆法系,又叫民法法系,罗马法系,成文法系等,是 大陆法系,又叫民法法系,罗马法系,成文法系等, 指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律 体系的总称. 体系的总称.
商法 完整版
第一章一、国际商法的概念：是指调整商事组织内部的各种关系及商事组织之间从事国际商事活动时产生的各种关系的法律规范的总称。
二、国际商法与国际经济法的区别与联系：二者都是调整国际间商事活动的各种关系的法律法规总和。
其不同点在于，国际商法的主体仅限于国的商人及各种商事组织，而不包括国家及国际组织，而国际经济法的主体更加广泛，它除了包括商人及商事组织之外，还应包括国家及国际组织在内。
三、国际商法的渊源：1、国际公约2、国际贸易惯例3、有关国家内法中关于国际商事活动的法律规定四、大陆法系的特点：1、从总体看，大陆法系重视法律的成文化、法典化和逻辑性。
2、从法律的形成和历史起源看，大陆法系受古罗马法的影响大。
3、从法律结构看，大陆法系法律分成公法和私法。
4、从法律渊源看，大陆法系以成文法为主要渊源。
5、从诉讼制度看，大陆法系实行的是审讯制和合议制。
第二章合同法一、合同法的特征：1.合同是一种意思表示一致的民事法律行为。
2.合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
3.合同的主体是自然人、法人、其他组织。
4.合同法调整的是平等主体之间的民事法律行为，必须合法有效。
二、要约的概念：要约是希望和他人订立合同的意思表示。
三、一项有效的要约应具备的条件：1、表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
2、要约的内容具体、明确。
3、应向一个或一个以上特定人发出。
4、要约必须送达受要约人才能生效。
四、要约的消灭：1、要约因期间已过而失效。
2、要约因被要约人撤回或撤销而失效。
3、要约因受要约人的拒绝而失效。
五、承诺的概念：是指受要约人同意要约的意思表示。
六、一项有效的承诺应具备的条件：1、承诺必须由受要约人作出2、承诺必须在要约的有效期限内进行3、承诺应当与要约的内容一致4、承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。
七、催告：指债权人向债务人发出的请求履行合同的通知。
八、情势变迁：在法律关系成立之后，作为该项法律关系基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此应当对原来的法律效力作相应的变更。
浅谈商法的起源发展及商法的法典化
浅谈商法的起源发展及商法的法典化内容提要随着近代经济体制和政治格局的改变，商法的诞生已经成为一个必然的趋势。
商法为“平等”“权利”“自由”在市场经济制度落实奠定和提供了法律基础，也必然影响世界经济的发展。
商法作为整个市场经济体质赖以存在的法律制度基础，研究商法的发展，对于商法制度的建设，商法典的建立具有重要影响。
关键词商法产生原因商法法典化从人们最初对商品交换的需求产生开始，便产生了商行为，因此商行为是商法产生最根本的动因。
11世纪开始，在西欧尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波罗的海沿岸，出现了商业复兴，表现为定期集市的增加和从业人员的增加，交易日渐活跃。
11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来。
在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
但是由于封建王室和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建王室法和教会法不可能为商人提供他们需要的法律规则和救济措施。
继受下来的罗马法残余面对复杂的商品经济关系，调整起来力不从心。
因此需要形成一个新的法律体系来调整新兴的职业商人和其他社会阶层之间的关系。
15世纪之后，伴随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣以及以宗教为核心的封建割据势力的衰落和统一的民族国家的逐步形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归集于中央集权的统一国家；16世纪以后，欧洲民族主义兴起，自治城市消失，统一的民族国家相继形成。
一方面需要通过立法来加强统治，另一方面也为统一法律的制定提供了有利的条件。
此外，学者对商人和商事交易习惯逐渐加以研究，产生了一些学术著作，为立法提供了理论前提。
正是这种政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。
由于商人同业行会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，甚至存在着颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
（三）法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 （1）属人原则：以人的国籍和组织的国别为准； （2）属地原则：以一国之地域为标准； （3）保护原则：以保护本国利益为标准； （4）综合原则：以属地原则为基础，以属人和 保护原则为补充。（我国适用此原则）
日本游客珠海集体嫖娼案
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规： 省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
（二）非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下，习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。 3、判例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法 》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种 子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服 判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程 中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判 决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法 》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个 红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤 销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格 。这一决定引起舆论的普遍关注。
(NEW)范健《商法总论》笔记和课后习题(含考研真题)详解
目 录
第一部分 笔记和课后习题详解第一章 商法的概念与特征
1.1 复习笔记
1.2 课后习题详解
第二章 商法的地位
2.1 复习笔记
2.2 课后习题详解
第三章 商法的产生与发展
3.1 复习笔记
3.2 课后习题详解
第四章 商法的价值、理念与原则4.1 复习笔记
4.2 课后习题详解
第五章 商法的渊源
5.1 复习笔记
5.2 课后习题详解
第六章 商法的体系与立法模式6.1 复习笔记
6.2 课后习题详解
第七章 商主体通论7.1 复习笔记
7.2 课后习题详解第八章 企业通论
8.1 复习笔记
8.2 课后习题详解第九章 商行为通论9.1 复习笔记
9.2 课后习题详解第十章 商事登记制度
10.1 复习笔记
10.2 课后习题详解
第十一章 商号制度
11.1 复习笔记
11.2 课后习题详解
第二部分 名校考研真题详解
2015年中国人民大学863应用法学（民商法部分）考研真题及详解
2014年中央财经大学812法学综合知识二（商法学部分）考研真题及详解。
商法的渊源的概念
商法的渊源的概念商法的渊源是指商法产生的历史背景、法律渊源以及相关的发展脉络。
商法可以追溯到古代，经过漫长的历史发展而形成。
以下是商法渊源的概念详细解析。
商法的渊源可以追溯到古代社会。
在古代，人们进行贸易和商业活动已经有了一定的规则和制度。
例如，在古代中国，商业活动主要通过市场进行，相关的交易行为和纠纷解决往往需要依靠相关的规则和制度。
在古代的商贸活动中，人们往往通过口头协议和习惯法来规范交易行为。
这些早期的商业规则和制度为商法的形成奠定了基础。
商法的渊源还可以追溯到罗马帝国时期。
罗马帝国时期的商业发展非常繁荣，人们进行各种形式的商业活动。
罗马法是西方法律的重要渊源之一，其中包括了丰富的商业法律规则和制度。
罗马法对商法的发展产生了深远的影响。
例如，罗马法理论中的“对象有形论”和“容易买卖论”奠定了交易物的所有权转移和交易成立的基本原则。
此外，罗马法还规定了商人的特殊地位以及商业合同的法律效力等重要商法规则。
商法的渊源还包括中世纪时期的商业法律制度。
中世纪欧洲的商业活动主要是通过公会制度进行的，公会对商业活动的组织和规范起到了重要的作用。
公会制度是一种以职业为基础的组织形式，由商人自己组织起来，通过自己的章程来制定相关的商业规则和纠纷解决机制。
公会的出现使商业法律制度得到了进一步的完善和发展。
在公会制度下，商人之间进行交易可以通过公会的仲裁和调解来解决争议，这为商法的发展提供了重要的经验和借鉴。
此外，商法的渊源还可以追溯到近代。
随着近代工商业的兴起，商业活动越来越复杂，不同领域的商业活动产生了一系列新的法律问题。
为了适应新的商业需要，近代国家相继颁布了一系列商法法典和商法规章。
例如，18世纪末和19世纪初，许多国家相继颁布了具有里程碑意义的商法典，如法国的《1808年商法典》和德国的《1896年商法典》。
这些商法典对商业活动的各个方面作出了详细的规定，为商法的发展奠定了基础。
在现代，商法已经成为一门独立的法律学科。
《商法的由来与发展》课件
当商法没有相关规定时，民法可以作为补充，规范商事行为。
Hale Waihona Puke 两者相互影响和渗透民法和商法在某些概念、原则和制度上相互借鉴和引用，共同维护 市场经济秩序。
商法与经济法的关系
商法是经济法的组成部分
01
经济法是调整经济关系的法律规范的总称，商法作为规范商事
关系的法律，是经济法的组成部分。
经济法对商法具有指导作用
02
经济法中的宏观调控、市场规制等原则和制度对商法的制定和
实施具有指导作用。
两者的调整范围不同
03
商法主要调整微观的商事关系，而经济法则更侧重于宏观的经
济关系。
商法与行政法的关系
1 2
商法的实施需要行政法的支持
商法的实施需要行政机关的支持和监管，行政机 关需要依据行政法行使职权。
电子合同的法律效力
电子合同的法律效力需要得到明确，以保障交易双方的权益。
电子商务的知识产权保护
电子商务涉及的知识产权保护问题日益突出，需要加强相关法律法 规的建设。
商法的环境保护问题
01
商法与环境保护的 关系
商法在环境保护方面发挥着重要 作用，需要平衡经济发展与环境 保护的关系。
02
绿色贸易壁垒的法 律问题
跨国商事纠纷解决机制
全球化背景下，跨国商事纠纷解决机制不断完善， 国际商事仲裁和调解成为重要途径。
统一国际商事法律标准的 努力
国际社会正在努力推动统一国际商事法律标 准的制定，以减少法律差异和不确定性。
电子商务的法律问题
电子商务交易的合法性
电子商务交易的合法性需要得到确认，以确保交易的公正性和安 全性。
商法成文化的影响
商法知识点总结
商法课件一、商法是什么一、商法的概念商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
二、商法的调整对象商法的调整对象是商事关系。
商事关系的特点：1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。
2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。
3.商事关系仅发生于持续的营业之中。
三、商法的渊源和体系我国商法的渊源主要包括：1.法律2.行政法规和地方性法规3.国际条约和国际惯例4.立法与司法解释5.商事自治规则英美法的商事判例和商法学说二、商法的特征和原则一、商法的特征1、商法调整行为的营利性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性二、商法的原则1、商主体法定原则---商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定2、公平交易原则3、交易简便、迅捷原则4、鼓励交易原则5、交易明确、安全原则三、商事主体一、商主体的概念商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。
--法大版在传统商法中，往往称为“商人二、商主体的特征1、经国家特殊程序授权的法律拟制人2、以营利为目的3、商主体的行为能力和权利能力受到国家法律的规制三、商主体的分类1.依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。
----《德国商法典》的分类①法定商人（必然商人或免登记商人）②注册商人（应登记商人）③自由登记商人（任意商人）④小商人（非完全商人）2、以“企业法”的观点划分商主体3.按照被认定商人的原因划分或经营者的法律状态和事实状态分为①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人②拟制商人③表见商人—四要件4.依据商事主体的组织机构特征可以分为商个人、商法人、商合伙①商个人（商自然人）②商法人（营利性法人、企业法人）③商合伙中国公司法1、有限责任公司（1）一般有限责任公司：第三章第一节、第二节（2）一人公司：第三节一人有限责任公司的特别规定2、股份有限责任公司：第四章股份有限公司的设立和组织机构3、国有独资公司：第四节国有独资公司的特别规定表见商人须具备四个条件（1）企业已经造成它是一个完全商人的法律表象；（2）法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系；（3）第三人基于法律表象而善意的相信企业为商人。
第六节商法的渊源
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部分资料从网络收集整 理而来，供大家参考，
感谢您的关注！
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（六）商事自治法 １．含义 商事自治法，是指企业或其他商事团体自
主制定的有法律效力的规则。 ２．种类 包括： 企业自治规则：如公司章程、合伙协议 行业自治规则：如证券业协会章程等
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（七）法理
1．含义 法理，是指法律的原理、精神或原则。
2．法理成为商法法源的必然 当无制定法、判例及习惯法时，法官不得
人大及其 常委会
行政规章
部委规章 地方政府规章
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（二）有权解释
有权解释包括立法解释、司法解释和行政 解释，其中司法解释是商法最为重要的法 源。
如：最高人民法院关于适用《中华人民共 和国公司法》若干问题的规定（一）、 （二）、（三）
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（三）习惯法
1．习惯法的条件：
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二、我国商法的渊源
（一）商事制定法
商事制定法，是指不同国家机关依据法 定职权和程序制定的规范性法律文件，包 括商事法律，商事行政法规、商事地方法 规和商事行政规章中的商法规范。
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商事法律 行政法规
地方法规
全国人大、全国人大常委会 国务院
省、自治区、直辖市 较大市
（1）习惯的存在；（2）人人确信其有法的 效力；（3）法规所未规定的事项；（4）内 容不违背公序良俗；（5）经国家承认。
2．效力：对制定法的补充
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（四）判例法
1．含义
判例法，是指上级法院对案件的判决，作 为先例，对下级法院具有发拘束力，成为 以后审理同样案件的通例。
商法第五章 商法的渊源
第四节 商法的适用顺位
• （一）商事自治法与商事制定法的关系 自治法优先适用 • （二）商事习惯法与商事制定法的关系 仅在制定法没有规定的情形下适用习惯法 • （三）商事制定法与商事司法解释的关系 同时适用 • （四）商事制定法内部的适用顺位 上位法优先适用于下位法 • （五）国际条约和国内法适用顺位 条约优先适用
第五章 商法的渊源
成文法：体系化、逻辑化
理性主义破灭
成文法：体系化、逻辑化、开放性
• 现代国家已突破成文法作为法的渊源的唯一性， 将习惯、法理、政策等作为法的渊源。 • 日本：“民事之裁判，有成文法者，依成文法； 无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁 判之。” • 台湾地区：法理 • 我国《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法 律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
• 3、一般法律原则 • 4、教规：政教合一国家 • 5、商事习惯法 • 6、商事自治法
• 7、学说（法理） • 8、商业政策：《民法通则》第六条“民事活动必须
遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
第一节 商事习惯法与商事习惯
《元照英美法词典》 • 习惯：习俗、惯例 • 习惯法：指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所 肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力， 并以不成文的形式对人们产生拘束力。
第三节 商法法源的特殊问题
• （一）判例规则是否构成商法的规范渊源 • 各国在司法实践中对判例一般承认其指导意义 • 大陆法系国家法官在审判中，对于法律没有具体规定的 情况，可以根据法律基本原则、法律价值对争议作出创 造性的处理。
• 我国司法实践中：案例指导措施 • 最高院公报的案例：具有指导作用，但不具有强制力。 • 案例汇编：参考价值 • 商事实践中，成文法的局限性更加凸显，有学者建议承 认最高院和高院的商事判例具有法律渊源的效力。
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法的渊源：
• 法的实质渊源：法根源于社会物质条件还是神的 意志、君主意志或人民意志 • 法的形式渊源：各种法的表现形式
• 法的效力渊源：法产生于立法机关还是其他主体 • 法的材料渊源：成文法、政策、宗教、礼仪、道 德、理论、学说等
现代商法渊源：
• 1、国内法（宪法、法律、行政法规、规章等；判例） • 2、国际商事条约和公约、国际商事惯例、国际统一协 议、国际标准合同 《民法通则》第124条 涉外民事关系的法律适用，依照本 章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人 民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参 加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 • 巴塞尔新资本协议：《统一资本计量和资本标准的国际 协议：修订框架》
第二节 商事自治规则
• 商事自治法是企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规 则。 • 如公司章程、合伙协议；交易所等社会中介组织的业务规则；商 业行会规约；商事组织预先制定的格式合同条款等 • 如：《上海证券交易所章程》 • 不违反强行法时，法律往往承认其效力 • 商事自治规则产生法律效力的条件： • 1、不得违反强行性法律规范 • 2、不得违反公序良俗、社会公共利益 • • • • 商事自治法包括三种不同性质的规则： 1、法律规定的绝对必要记载事项 2、相对必文法：体系化、逻辑化
理性主义破灭
成文法：体系化、逻辑化、开放性
• 现代国家已突破成文法作为法的渊源的唯一性， 将习惯、法理、政策等作为法的渊源。 • 日本：“民事之裁判，有成文法者，依成文法； 无成文法者，依习惯；无习惯者，应推考条理裁 判之。” • 台湾地区：法理 • 我国《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法 律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
• 3、一般法律原则 • 4、教规：政教合一国家 • 5、商事习惯法 • 6、商事自治法
• 7、学说（法理） • 8、商业政策：《民法通则》第六条“民事活动必须
遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
第一节 商事习惯法与商事习惯
《元照英美法词典》 • 习惯：习俗、惯例 • 习惯法：指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所 肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力， 并以不成文的形式对人们产生拘束力。
• 商事习惯一般不是法的渊源，只作为补充性甚至解释性 渊源。 • 特定经营者之间的商事习惯做法，也对司法判决具有一 定的作用
• 习惯法的效力一般得到立法认可 • 《日本商法典》第1条：“关于商事，本法无规 定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法 典。”
• 我国商事习惯 • 《合同法》第60条第二款“当事人应当遵循诚实 信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履 行通知、协助、保密等义务。” • 《合同法》第61条“合同生效后，当事人就质量、 价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约 定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议 的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” • 《合同法》第125条“当事人对合同条款的理解 有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的 有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用 原则，确定该条款的真实意思。” • 作用：补充合同条款并对合同条款起一般解释作 用
• （二）普通交易条款是否可以成为商事自治法 • （1）格式条款 • （2）业务条款：业界主导作成，并经政府主管 机关认可的交易条款 • 《保险法》第107条“关系社会公众利益的保险 险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿 保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险 监督管理机构审批。” • 如人保股份机动车交通事故责任强制保险条款 • （三）法理、学说可否成为商法的规范渊源 • 不是法律渊源，但对于法律的发展及法院审判， 具有重要意义
第三节 商法法源的特殊问题
• （一）判例规则是否构成商法的规范渊源 • 各国在司法实践中对判例一般承认其指导意义 • 大陆法系国家法官在审判中，对于法律没有具体规定的 情况，可以根据法律基本原则、法律价值对争议作出创 造性的处理。
• 我国司法实践中：案例指导措施 • 最高院公报的案例：具有指导作用，但不具有强制力。 • 案例汇编：参考价值 • 商事实践中，成文法的局限性更加凸显，有学者建议承 认最高院和高院的商事判例具有法律渊源的效力。
第四节 商法的适用顺位
• （一）商事自治法与商事制定法的关系 自治法优先适用 • （二）商事习惯法与商事制定法的关系 仅在制定法没有规定的情形下适用习惯法 • （三）商事制定法与商事司法解释的关系 同时适用 • （四）商事制定法内部的适用顺位 上位法优先适用于下位法 • （五）国际条约和国内法适用顺位 条约优先适用