股东派生诉讼制度
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度一、股东代表诉讼的涵义及特征股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。
该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。
⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。
在美国，罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。
在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。
在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。
德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。
因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。
因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。
也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。
只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
、股东在公司中的地位具有二元性。
股东派生诉讼
股东派生诉讼制度起源于英国。詹金斯法官在爱德华兹诉哈利厄尔一案中，作为Foss V Harbottle规则的例 外总结到：当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，Foss V Harbottle规则不适用。这时小股 东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。但是派生诉讼的概念则是在1975年才被使用。虽然股 东派生诉讼制度肇始于英国，却在美国获得全面发展。从1817年的Attorney General V UticaIns Co案到现在， 美国股东派生诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。
1、产生原因不同。股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两大类：股东的个人性权利 （individual membership rights）和股东的公司性权利（corporate membership rights）。股东个人性权 利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，诸如分配权利、认购股份的权利、要求记录其 投票表决的权利等。股东公司性权利则是指股东不能够单独实现，而是与公司的发展紧密相关的的权利，比如投 资收益权。根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。股东派生诉讼是股东 公司性权利因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名 义提起诉讼，而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人性权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。
虽然美国和英联邦国家都允许派生诉讼，但股东在什么情况下才可以、如何提起诉讼，两者的法律规则有很 大不同。
提出问题
股东诉讼研究公司作为现代经济的民事主体，其在社会经济中的地位日益重要。作为公司投资者的股东，在 其向公司履行出资义务、公司经工商行政管理部门批准依法成立后，同公司便成为两个相互独立的民事主体。公 司凭借其独立于投资者的主体地位，享有权利，承担义务，投资者也依其出资而成为公司股东，成为公司利益的 终极所有者。随着经济的发展，特别是随着现代市场经济的发展，公司规模日益扩大，使得公司所有权与经营权 相分离成为必然，董事会及其他经营管理人员经营权限日益膨胀，公司利益遭受管理人员侵害之情形也时有发生， 如不及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡，则股东保护难免流于形式。公司制度由“股东会中心主义”向 “董事会中心主义”的转化，作为公司利益终极所有者的股东对公司的控制权日趋弱化，而作为公司管理者的董 事会及其他公司经营者在公司的决策管理中居于中心地位，其经营权限日益膨胀。因此为了强化股东的地位，保 护公司股东尤其是公司的中小股东的利益，防止公司经营者权利的滥用，各国在其法律制度中相继创设了多种股 东监督及纠正公司经营管理者行为的机制。股东派生诉讼制度，即成为其中特别重要的一种，通过赋予股东诉权， 让其在通过其他方式难以达到保护在公司的合法利益的情况下，可依法通过司法途径来矫正经营者的行为，恢复 受到侵犯的权益，使司法成为股东利益保护的一道屏障。中国顺应世界立法的潮流，结合国情，在新修订的公司 法中建立了该制度。
浅析公司法中的股东派生诉讼制度
浅析公司法中的股东派生诉讼制度[摘要]股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法均加以规定的一项重要制度。
它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。
我国公司法确立a了股东派生诉讼制度，这为公司的长远发展和健康运行提供了法律上的保障。
[关键词]实体权利；派生诉讼；直接诉讼一、公司法有关股东实体权利的规定《公司法》第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，同时增加和细化了股东的一些具体权利，不仅加强了对中小股东利益的保护，而且为派生诉讼制度的运行提供了保障。
从学理上分析，有关股东实体权利的法律规定薄弱时，即使提起派生诉讼也还面临判决依据欠缺的问题。
可见有关股东实体权利的规定不仅是派生诉讼所依赖的根本，也是股东直接诉讼的基石。
在股东应当享有的权利中，规定大股东、董事、监事、经理对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务是最重要的，罗列股东的各种权利总不能穷尽，凡是侵犯公司利益并间接侵犯股东利益的行为，肯定违反忠实义务或者勤勉义务的规定。
另外，为了减少不必要的派生诉讼，法律应当规定董事会和控股股东负有尽一切可能维护公司利益的责任，同时赋予监事在公司遭受损失而董事会又不愿采用诉讼方式挽回损失的情况下代表公司进行必要的诉讼的职责和权力。
从《公司法》规定看，第148条明确规定了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第149条规定了不得挪用公司资金、不得私立账户存储公司资金、不得与公司进行交易、不得接受交易佣金、不得与公司开展业务竞争等具体义务。
这些规定不仅使小股东的派生诉讼有了实体权利的支持，而且为大股东和董事树立了道德和法律的规则指引，促使他们在行权时能够自我约束，以足够的勤勉和谨慎开展工作，公平对待小股东的利益。
二、股东派生诉讼制度解析我国公司法对直接诉讼着墨较多，对派生诉讼规定不全。
笔者拟就公司法规定的派生诉讼的诉讼主体、提起条件加以分析。
论我国的股东派生诉讼制度
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈邕圈围避ii二．竺!!型圭!f叁垒!圭塾金论我国的股东派生诉讼制度雷姣姣王陈平摘要2005年我国《公司法》的修订，增加了股东派生诉讼制度。
虽然《公司法》对股东派生诉讼的原被告、派生诉讼的前置条件进行了相应的规定，但是较为笼统。
因此，有必要对此进行深入的探讨。
关键词派生诉讼原被告前置条件中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12-062-01一、股东派生诉讼的含义所谓“股东派生诉讼”指的是，当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为了公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
二、股东派生诉讼中的原被告(一)派生诉讼中的原告根据我国《公司法》第152条的规定派生诉讼中的原告必须具备以下条件：第一，能够提起派生诉讼的只能是“股东”；第二，有限责任公司的股东提起派生诉讼没有任何的条件限制。
而股份有限公司的股东提起派生诉讼需满足三方面的条件：其一，持股期限。
即，股东持有股份必须连续180日以上：其二，持股比例。
指单独或者合计持有公司1％以上股份的股东；其三，是对股东数量的要求。
尽管法律这样规定，但是我仍有两点不同意见：其一，对股东持股期限的要求。
我认为应当兼顾“当时股份持有原则”和“持股期限原则”。
原因主要表现在以下两个方面：首先，钊‘对那些通过购买股票恶意对公司提起诉讼的人，公司法的规定对于他们来说都不是问题，而一旦引入英美法系的“当时股份持有原则”，即要求提起派生诉讼的原告需在其起诉的不适行为发生当时即为股东。
这就大大减少了恶意诉讼的发生，在一定程度上，也避免了公司处于一种随时被“威胁”的境地。
其次，退一步说，即使是善意诉讼，在不适行为发生之时即为股东，则更有利于掌握事态的发展，了解事情的经过，从而掌握更多的证据，为以后的诉讼提供更多的支撑。
其二，对股东数量的要求。
略论我国股东派生诉讼制度
我 国 新 公 司 法 》也 规 定 了该 项 制 度 ， 体 表 现 为 公 司 具
法》的第 １ ２ ． 条 监事 有本法 第 １ ０条规定 的情形 的 ，前述 股 何实体权 利 ． ５ ５ 只是提供证据 ． 协助法院查清案件事实 。 公司参 与
东 可 以 书 面 请 求董 事会 或者 不 设 董 事 会 的 有 限 责 任 公 司 的执 行 诉讼 的 目的在 于使公 司知晓诉讼进程 、 承受诉讼结 果、 防止原告 董事 向人 民法院提起 诉讼 。 上 述规 定可 以看 出 从 我 国 的 股 东 股东 不 当诉 讼 行 为 及 为诉 讼 提 供 证 据 。 派 生 诉 讼 制 度 充 分 借 鉴 国 际 先 进 的 立 法 例 ． 主 要 包 括 其 主 体 其 资 格 及 前 置 程 序 这 两 个 部 分 。 方 面 ， 国 的 新 公 司 法 规 定 的 一 我 ２ 派 生 诉 讼 的 前 置程 序 ． 竭 尽 公 司 内部 救 济 原 则 ， 的 是股 东 在公 司 遭 到 违 法 行 为 的 指
［ 摘 要 ］我 国新 修 订 的 《＼司法》 第 】２条及 《 券 法 》第 ， 厶 ５ 证 ４ 条对我 国 股 东 派 生诉 讼 制 度 的 规 定具 有 开 创 意 义 。 ７ 但是 ， 国 我
的 股 东派 生 诉讼 制 度 只 有 少 数 条 文 ， 约机 制 和 程序 规 则的 缺 失 制
股 派 生 诉 讼 制 度 有 可 能 成 为 条 文 上 的 制 度 而 发 挥 不 了 实 际 作 损害 后 不 能 马 上 直 接 提起 诉 讼 而 必 须 先 向 公 司 的 监督 机 关提 用 ： 一 方 面 ， 乏 股 东 提 起 派 生 诉 讼 制 度 的 激 励 机 制 和 滥 用 出 由公 司 出面 进 行 诉 讼 的 请 求 ． 另 缺 只有 在 请 求 已落 空 或 注 定 落 空 ， 派 生 诉 讼 制 度 的 危 险 并 存 。 些 都 直 接 关 系 到 这 一 新 生 诉 讼 制 救 济 已失 败 或 注 定 失 败 时 ． 东 才可 以代 表 公 司提 起 诉 讼 。 原 这 股 此 度 的 发 展 和 运 行 。 体 而 言 ， 国 股 东 派 生 诉 讼 制 度 存 在 以 下 则影响力不断扩 大． 具 我 不仅被英 美法 系国家的判例 法和公司法所借 问题 ： 鉴． 而且还被大陆法系国家的公司法所借鉴 ． 而成 为少 数股东 从 １股东 派 生 诉 讼 的 当事 人 问题 的 一 项 重 要 权 利 ， 成 为现 代 公 司法 所 规 定 的 一 种 重要 制 度 。 也 根 对 于 诉讼 当 事人 的概 念 ． 国 逐 渐 抛 弃 了直 接利 害 关 系 当事 据 国 外 的立 法 例 股 东 寻 求公 司 内部 救 济 途 径 主要 有三 种 ： 向 董 各 一 人 的概 念 ， 而代 之 以纯 粹 诉 讼 意 义 上 的 当事 人 概 念 ， 即广 义 当事 事会提 出请求： 二是 向股东大会提 出请求 三是 向监事会提 出请 人概 念 。 断 当事 人 是 否 适 格 ． 再单 一 的根 据 实 体 法 判 断 其 是 求 。 判 不 英美 法系 国家 规 定 股 东应 先 向公 司 的 董 事会 或 股 东 大 会 提 出 否具 有直 接 的利 害 关 系 有 程序 意 义 的 当 事人 也 是 适 格 的 当 事 书面 请 求 。 具 因此 如 果 将股 东大 会 作 为股 东 诉 前请 求的 惟 一 机 关不
论我国的股东派生诉讼制度
论我国的股东派生诉讼制度股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东衍生诉讼具备请求权产生的基础就是股东所在公司的权利侵害救济。
原告股东与侵犯公司利益的被告之间不存有轻易利益关系，就是公司利益遭遇侵害，而公司或实际掌控人又福孔行使其诉权时，股东才以求自己的名义公司利益提出诉讼诉讼，原告股东仅拥有形式意义上的诉权，因此，它具备代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。
法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东衍生诉讼的被告存有实质被告和形式被告之分后，这就是由股东代表诉讼的特殊性。
前者就是指实质侵害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司就是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。
股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
我国在崭新公司法施行之前没股东衍生诉讼制度的明确规定。
年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明晰了董事等高级管理人员违背义务而对公司导致侵害时应付公司分担的索赔责任，但是却未对公司无法或福孔通过诉讼追责董事的责任时由谁来代表公司提出诉讼诉讼予以明晰。
其条的.规定也仅仅只是对于股东轻易诉讼的规定，并未能够牵涉至股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。
论我国新公司法的股东派生诉讼制度
论 我 国新公 司 法 的股 东 派 生 诉讼 制 度
黄建 水 尹 猛 ，
（。 北 水 利 水 电学 院 ， 南 郑 州 ４ ０ １； ． 南 大学 ， 南 开 封 ４ ５０ ） １华 河 ５０ １２ 河 河 ７０ １
．
，
，
，
，
，
，
，
一
一
一
，
一
一
Байду номын сангаас
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
一
． １ 一＿ 一１ ， １ 一囊 一 一 一 ． ．一 ． 一 一 一 ， 一
摘
要 ： 股 东 派 生诉 讼 制度 源 于 英 国 １６ ９４年 东 潘 多铅 矿 公 司 诉 麦 瑞 威 泽 案 的 判 例 。 派 生 诉讼 制 度 在 现 代 英 国 、 美 国 、 大 利 亚 、 拿 大和 日本 、 国 台湾 公 司 法 中均 已 有 明 确 的 规 定 。我 国公 司 法 在 ２０ 澳 加 我 ０ ５年 ｌ ０月 第 ３次 修 订 中第 一 次确 立股 东 派 生诉 讼 制 度 。 股 东 派 生 诉讼 制 度 在 新 公 司法 确 立 对 健 全 公 司 治 理 机 制 、 障公 保 司及 中 小股 东 的合 法利 益 、 进 我 国市 场 经 济 的 发 展 将 起 到 重 要 作 用 。 我 国新 公 司法 有 关 股 东派 生 诉讼 促
的原 告 应 该 是 公 司 ；股 东 代 表 诉 讼 ” 一 概 念 则 强 调 在 本 诉 “ 这
讼 形 态 中 ， 告 股 东 实 际 上 代 表 着 与 其 具 有 相 同 地 位 的 所 有 原 股 东 而 起 诉 。 由 于 日本 商 法 和 我 国 台湾 地 区 公 司 法 均 采 用 …
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度本文就股东派生诉讼的概念、条件及特点进行了阐述，着重探讨了我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足和完善。
标签：股东派生诉讼条件特点不足和完善一、股东派生诉讼制度的概念股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。
该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。
股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。
股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。
股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。
直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。
股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。
我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。
即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件公司和股东各具有独立的人格。
当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。
如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。
因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。
我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
股东派生诉讼的概念及法律性质
股东派⽣诉讼的概念及法律性质对于股东派⽣诉讼相信很多⼈都不理解，这是在在公司经营中需要了解的问题。
当公司的合法利益被侵犯之后就需要通过诉讼来进⾏维权，其中股东派⽣诉讼就是股东来维权的⼀种⽅式。
店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。
股东派⽣诉讼的概念及法律性质⼀、股东派⽣诉讼的概念股东派⽣诉讼是指当公司的合法权益受到他⼈侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理⼈员等的侵害⽽公司怠于⾏使诉权时，符合法定条件的股东以⾃⼰名义为公司的利益对侵害⼈提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
股东派⽣诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义，中国在新修订的公司法中规定了该制度。
本⽂尝试着对该制度加以介绍，以利于对其的理解及适⽤。
⼆、股东派⽣诉讼的法律性质(⼀)股东派⽣诉讼具有代位性从诉权⾏使⽬的的⾓度来看，显然属于⼀种间接诉讼。
因此，它必然与股东因公司侵犯其权益⽽提起的直接诉讼存在本质的区别。
直接诉讼的诉权在实体上来源于⾃益权，即股东是为了⾃⼰的利益提起诉讼，且诉讼利益亦归属于股东本⼈。
股东派⽣诉讼的提起所基于的则是⼀种共益权。
其诉讼原因并⾮属于作为公司机构成员的股东⾃⾝，⽽是属于公司整体，胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，⽽这种结果⼜间接地使公司股东、债权⼈和职⼯享受到各⾃应有的利益。
(⼆)股东派⽣诉讼具有代表性由于公司的股东除提起派⽣诉讼的原告股东外，还存在其他股东。
这就产⽣了原告股东的起诉⾏为的效⼒是否及于公司和其他股东的问题。
对此，世界各国的⽴法均本着禁⽌和避免多重诉讼的原则，⽽采取承认原告股东起诉⾏为之代表性的做法，即原告股东的起诉⾏为在效⼒上及于被代位的公司以及其他未提起诉讼的股东，他们如要参与该派⽣诉讼，不得另⾏提起诉讼，⽽只能作为共同原告参加到已经开始的派⽣诉讼程序中来。
这种代表性正是集团诉讼或代表⼈诉讼的本质特点。
故有学者认为股东派⽣诉讼具有双重属性，即代位诉讼性与代表诉讼性，并认为这⼀性质为阻⽌股东或公司⾃⾝就同⼀诉讼标的在提起诉讼提供了理论依据。
浅议股东派生诉讼制度
不立 即提起 诉讼 将会 使公 司利益受 到难 以弥补 的损害的 ，前款 规定的股 东有权 为了公司的利 益以 自己的名义直接 向人 民法院提起诉讼。
他 人 侵 犯 公 司合 法 权 益 ，给 公 司造 成 损 失
作者简介 ：彭晓辉 ，男，福建三 明人 ，福建广播 电视大学三 明分校 法学助教 。
院 ２０ 年的 《 ００ 民事案件案 由规定 （ 试行） 中，案 》
由第 １ ８项 规 定 为： 事 、监 事 、 经 理损 害 公 司 ７ 董
事，或 者董事会 、执 行董事收到前款规定 的股 东书面请求后拒绝提起诉讼 ，或者 自收到请求
之 日起 三 十 日 内未 提 起 诉 讼 ， 或 者 情 况 紧 急 、
彭 晓 辉
（ 福建 广播 电视大 学三 明分 校 ，福建 三明 ，３ ５ ０ ） ６ ０ ０
摘 要 ： 新《 司法 》 出 台实 施 以 来 ， 对 小 股 东 利 益 的着 力 保 护 使 股 东 在 投 资 公 司 时 有 了更 多的 保 障 ，但 是 公 自
股 东 、公 司在 诉 讼 中 的法 律 地 位 不 明确 ， 大股 东 操 纵 公 司 对抗 派 生诉 讼 ， 中 小 股 东承 担 的 诉 讼 风 险 过 大 等 问 题 ， 仍 始终 存 在 ．笔 者 也 就 派 生诉 讼 在 法律 实务 中产 生 的这 些 问题 提 出一 些 自 己的看 法。
利 益 纠 纷 。也 让 我 们 看 到 了股 东 派 生 诉 讼 的 影 子 。另外 ，２０ ０ ２年 中 国证 监 会 和 国家 经 贸委 联
合发布 的 《 上市 公司治理规 则》 以及于 同年在 上
海 召 开 的全 国 法 院 民商 事 审 判 工 作 会 议 ，也 让 我们 看到 了股 东派 生诉 讼 制度 在 我 国的前 景 。【 】 股 东 派 生 诉 讼 制 度 是 新 《 司 法》 个 重 要 公 一
论我国的股东派生诉讼制度
请 求或通 矢 。 ｕ
置务件 进行 了相应 的规定 ， 但是 较为 笼统 。因此 ， 有必要 对此 进行 深入 的探 讨 。
关键 词 中图 分类号 ： ９ ２ ９ Ｄ ２． ２
一
文 章编号 ： ０ ９０ ９ （０ ０１ ・６ ・ １ ｌ０ －５ ２２ １ ）２０ ２０
上 述最 后一 点是一 种推 断的情 形 。 尽管 法律裁 判案 件 以“ 事
推 断 的情 形 。 因主要 包括 以下两 个方面 ： １ 毕竟事 关重 大， 原 （） 如 临 十分严 重 的后果 ， 而这种 风险 无人 可 以承 受 。 ２ 一股 情况 下， （） 法律 对例外情 形 的规 定是相 当严格 的， 要符 合（ ｇ Ｂ ￣ Ｈ 形的全 部法 ， Ｊ
其 二， 股 东数量 的要求 。在实 践中 ， 东提起 派生诉 讼更 律要件 ｕ是不容易达到 的， 对 股 三 因而 ， 在此情 形下， 法律则不会被滥 用。 适合 以多于一人 的股 东数提 起 。这样 ，一 方面 具有 更广 的代表 性： 另～ 方面 ， 在诉 讼中有 着强大 的支持 力量 ， 无论 在物质方 面还
施， 而且 其过 错 行为无法 得到 及时控 制 。 第 二， 董事 、 监事及高 级管理 人员全 部或过 半数均为 Ｊ 害人 ， Ｊ ｕ 公司 已完全 处于这 些人 的控 制之下 。 第三 ， 证据 证 明董事 、 事及 高级管 理人 员的不 适行 为一 有 监
东数 量的要 求 。 尽管法 律这样 规定 ， 但是我 仍有 两点不 同意 见： 其一， 对股 东持股 期限 的要求 。我 认为应 当兼顾 “ 当时股 份
Ｈ提 起诉 讼将 会使 公司利 益受 到难 以弥补 的损害 的” Ｉ Ｊ 。显然 ， 此
公司法对股东派生诉讼制度作了哪些规定
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉 讼。”
新《公司法》的可操作性与可诉性不仅表现在公司法自身的细密规定，而且表现在公司法预先规定粗线条的基本 法律制度，并为日后最高人民法院起草公司法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留“制度接口”。由此可见， 股东派生诉讼的发展并不是到了新公司第一百五十一的规定就停止了，随着判例的积累、法理的阐释和司法解释的引 导，反映进一步司法实践经验总结的规定还会出台，派生诉讼的作用将得到更大的体现。
第二，通知责任。对于没有参加诉讼的其他股东特别是中小股东而言，股东派生诉讼对其实际利益也是有着重大 影响的。对于股份有限公司特别是上市公司而言，股东派生诉讼更是关系大量中小股东的切身利益，关系社会稳定。 因此在股东派生诉讼中，尤其涉及股份有限公司的派生诉讼中，有必要赋予审理法院通知其他股东的义务。对股份有 限公司股东的通知，还应当采取公告、登记等有效形式进行。对参加派生诉讼的原告较多的案件，还应当依职权组织 推选或指定代表人，采取代表人诉讼的形式进行。
监事会不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼
公司法对股东派生诉讼制度作了哪些规定
股东派生诉讼制度之比较
股东派生诉讼制度之比较【摘要】在公司法中中小股东是与大股东相对的一个概念。
中小股东在公司发展过程中起着至关重要的作用，然而他们的利益却不能得到应有的保护，因此世界各国都在力图制定并进一步完善公司法中有关中小股东利益保护的规定。
为了对中小股东的利益进行有效的保护，首先，应该明确中小股东利益保护的基本理论，同时，还应当建立股东派生诉讼制度，只有这样才能实现保护中小股东利益的目的。
【关键词】中小股东；资本多数决；股东派生诉讼；前置程序；当时股份持有原则一、股东派生诉讼制度的概念和特征股东派生诉讼（derivative suits）是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别受到大东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。
派生诉讼源于英美普通法，是在19 世纪作为一种衡平措施发展起来的。
英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度，法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权，日本于1950 年修改商法典时规定了股东代表诉讼制度，并于1993 年为强化股东权的保护进行了修正，德国、西班牙、菲律宾和我国台湾地区都有相关规定。
我国2005年新修订的《公司法》对股东派生诉讼制度的确立，对于公司法中公司治理具有重要意义。
我国借鉴了英美和一些大陆法系国家的立法经验，在完善公司内部治理结构和监督机制上初见功效。
与相关法律制度相比，派生诉讼具有如下特征：1.股东派生诉讼是一种间接的诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东直接利益遭受侵害，而是由于公司利益遭侵害，间接地损害了作为投资人股东的利益，股东于是代表公司，以股东的名义提起诉讼，诉讼的后果也直接及于公司，股东只能通过公司股份价值的回升而间接得到补偿；而股东直接诉讼是法律赋予股东个人的权利，当股东利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。
2.股东派生诉讼的诉权是由公司诉权派生出来的，是中小股东为捍卫公司利益免遭侵害而代表公司发动的诉讼，诉讼利益直接及于公司，因而少数中小股东的派生诉讼权，在性质上被认为是一种共益权。
论股东派生诉讼制度
论股东派生诉讼制度摘要：中小学基础教育在整个教育环节中非常重要，面对新世纪已经到来的人才竞争，能否培养出一批批具有良好科学素养的优秀苗子去应对竞争，成为基础教育工作在新时代面临的最大挑战。
地处西部偏远的昆明呈贡大学城2003年自发展批准以来，人口剧增，从2003年的本地户口不到3万人，如今已激增到近15万的中型城镇水平。
而目前呈贡大学城所在的吴家营街道办等行政村的基础教育现状堪忧，本文以大学城中的云南师范大学附近的吴家营中学为例，通过实地调查、走访，分析该地区在基础教育方面所存在的问题，从而促使有关部门采取适宜的措施，加强该地区的教育质量。
关键词：呈贡大学城;吴家营中学;基础教育;现状;建议随着当代公司的发展，市场分工细化的趋势增强，所有权与经营权分离不仅成为了现代公司治理结构完善并发展的前提，同时也让人们对于公司制度设计的合理安排有了新的想法。
起源于英美法系衡平法的股东派生诉讼制度成为了当前众多国家公司法改革的倾向点，却也因为其对于例如公司人格独立和资本多数决等传统制度的直接或者间接的否认而引起了人们较为广泛的争议。
这项制度得到了公众的广泛关注体现出了各个国家对于当代公司改革和公司制度优化积极的做出了各种尝试和判断。
公司股东派生诉讼制度在运作过程中乃至制度本身存在的各种利弊不仅为各国公司的治理提供了经验和教训，更是冲击着公司治理改革的大潮。
一、股东派生诉讼制度的必要性(一）股东派生诉讼制度是平衡公司内部利益的要求股东派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，而公司董事会、监事会或者股东大会对此不提起诉讼，由公司一个或者多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼??。
[]无论是企业还是政府，一个组织体系要想长足发展其关键在于体系内部各方力量的牵制和平衡，以实现优劣互补、和谐共荣。
浅析我国的股东派生诉讼制度
我 国现 有 的 公 司 治 理 模 式 仍 采 取 股 东 会 中 心 主 义 ， 东 股
（ ） 为 公 司 的 最 高权 力 机 关 ， 本 多 数 决 原 则 是 公 司 决 策 中 大 会 资 的一 项 基 本 规 则 ， 原 则 一 方 面 使 多 数 股 东 的 意 思 集 中 起 来 形 该 成 公 司 的意 思 ， 体现 了公 司 法 上 的 效 率 价 值 ，另 一 方 面 却 又 妨
代 表 诉 讼 （ｈｒｈ ｌｅ’ ｅ ｒｓｎａｉｅａｔ ｎ 、 生 诉 讼 、 位 ｓａｅｏｄｒ Ｓｒｐｅｅｔｔ ｃｉ ）衍 ｖ ｏ 代 诉 讼 ， 指 当公 司的 利 益 受 到 侵 害 而 公 司 怠 于 或 拒 绝 追 究 侵 权 是 人 责 任 时 ， 备 法 定 资 格 的一 个 或 多 个 股 东 为 了公 司 的 利 益 而 具 代 替 公 司 提 起 诉 讼 ， 求 侵 害 公 司 利益 者 赔 偿 公 司损 失 的 行 为 。 要 该 制 度 起 源 于 英 国 ， 在 美 国 得 到 充分 发展 ， 目的 主要 是 为 了 并 其 保 护 中小 股 东 的 利 益 。１ ４ ８ ３年 发 生 在 英 国 的 福 斯 诉 哈 波 特 尔 （ ｏｓＶ．Ｈａｂ ｔ ｅ一 案 揭 开 了 股 东 派 生 诉 讼 制 度 产 生 的 序 Ｆｓ ｒｏｔ ） ｌ 幕 ， 该 案 法官 否定 股 东 股 东 有 权 代 表 公 司 提起 诉 讼 ， 确定 了 但 并
碍 了股 东 间 的平 等 ， 小 股 东 与 大 股 东 意 见不 一 致 时 ， 能 会 影 在 可
题 ， 我 国 ， 司治 理 与 国有 企 业 改 革 息息 相 关 。针 对 现 实 中 国 在 公 有股“ 股独大” 一 的现 象 ，０ ６ １月 １日实 行 的 新 《 司 法 》 ２０ 年 公 可 谓 对 公 司 治理 部 分 进 行 了大 幅 度 的 修 改 。 为解 决 控 股 股 东 与 少
新《公司法》股东派生诉讼制度
股 东 的资格 规定 了一 些限 制 。 国新 《 我 公司法 》的第 １２ 条也 作 了这一 方面 的规定 ：（ ） 股 时间合 格 ： ５ １ 持
有限责 任公 司 的股东 、 份有 限公 司连 续 １ ０日以上 股 ８
新 公 司法 股东派生诉讼制度
◎文 ／北京市证泰律师事务所律 师 罗娟
司法 实务 中的 可操作 性 。 新 《 司法》 第 １ ２ 条规定 ： 公 ５ 董事 、高 级管 理 人 员有本法第 一百 五十条 规定 的情形 的 ， 有限责任 公 司 的股 东 、股份 有 限公 司连 续一 百八 十 日以上单 独 或者 合计持 有公 司百分 之一 以上股份 的股东 可 以书
持有 公 司股份 的股 东 。 为防止 恶 意竞 争者 出于干扰 公 司正 常运 营之 目的 ，而 在侵 害公 司 行 为发生 后 受
９ ４
＾・０６１ １ｉ ２０１１Ｏｌ ￣ １
维普资讯
■ Ｆａ ｅ ａｇ ｚ ｎｅ ｒ ｎＭ ａｉ
让 公 司股份 专营 诉讼 ． 国导 人英 美 立法 中的 “ 我 当
面请 求监 事会或 者 不设 监事 会 的 有限责 任 公 司的监
事 向人 民法院提 起诉讼 ： 监事有 本法第 一百五 十条规
定的情 形 的 ， 述股东 可 以书面请 求董事会 或者不设 前
董事 会 的有 限责 任公 司 的执 行董 事 向人 民法 院提 起 诉讼 。监事 会 、不设 监 事会 的有 限责任 公 司的监 事 ，
起诉讼 。 人侵 犯公司 合法权益 给公 司造成损 失的 他 本条 第 一款 规定 的股 东 可 以依 照前 两款 的规定 向人
论我国《公司法》的股东派生诉讼制度
・
１９・ １
研究 生法 学
第 ２ 第 ２期 ５卷
２ 提起诉讼的原因不同： ． 股东提起直接诉讼的原因， 主要是公司侵犯 了股东法定 的或者约定的权 利 ， 者是 侵犯 了与股 东股 份相关 的权 利 ； 或 而股 东 提起 派 生诉 讼 的原 因 ， 主要 是控 股 股 东滥 用 公 司控
股东 派生诉 讼 ， 又称代 位诉 讼 、 代表诉 讼 ， 指 当公 司的正 当权 益受 到 他人 侵 害 ， 是 特别 是 受 到有 控
制权 的股 东 、 母公 司 、 董事 和 管理人 员 等 的侵 害 时 ， 东 以 自己的名 义 为 公 司 的利 益 对侵 害人 提 出起 股
诉 ， 其 法律 责 任 。１ ‘ 代 的 股 东 派 生 诉 讼 制 度 起 源 于 十 九 世 纪 中期 的英 国衡 平 法 和 信 托 理 追究 ［］‘ 现 论 ”２ 目的主要 是 为 了解 决法 律上 的 内部 人 控 制 问题 ， 护 小 股东 的权 利 ，是 法 院 为被 堕 落 的 董 事 ［］ 保 “ 或者股 东所 控制 的公 司主 持公 道 的一 种程 序 上 的设 置 ”［］ ０３ 由于 在理 论上 ， 只有 公 司 才是 唯一 拥 有合 法 诉权 的 当事人 ， 因此 ， 东所提 起 的诉 讼 实 质 上是 代 替公 司行 使诉 权 ， 股 因股 东 的诉 权 派 生 于 公 司 的 诉 权 ， 此称 “ 故 派生 诉讼 ” “ 或 第二 级诉讼 ” 。
股东派生诉讼和解中的司法审查制度
浅析股东派生诉讼和解中的司法审查制度摘要股东派生诉讼也称股东代表诉讼，主要是由股东针对侵害人（公司的大股东、董事、高管等）提起的诉讼。
由于和解制度能够节约司法资源，解决纠纷，而且是当事人合意的体现，因而股东派生诉讼大多以和解终结，但是也造成了一些负面影响，因而法院应该对诉讼和解进行司法审查，本文将从四个方面来探讨司法审查制度，为我国的股东派生诉讼和解制度的司法审查提供一定的建议。
关键词股东派生诉讼和解制度司法审查一、股东派生诉讼制度中的和解制度股东代表制度又称股东派生诉讼或股东衍生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司利益，以自己的名义直接向人民法院提起的诉讼。
而《公司法司法解释（四）（征求意见稿）》第54 条明确肯定了股东代表诉讼中当事人可以通过诉讼和解的方式终结诉讼。
可见，我国司法界普遍认同股东派生诉讼中的和解制度。
一方面，和解制度可以节约司法资源，解决纠纷，提高公司经营管理效率。
诉讼的目的是为了维护正义，但是诉讼经济也是考量的一个要素。
诉讼和解可以节省当事人的诉讼费用及司法资源，是现代民事司法理念中极为提倡的一种解决争议的方式。
另一方面，和解是当事人自主处分诉讼标的实体权利的诉讼行为，是当事人达成合意的体现，同时也有利于维护中小股东的利益，因为如果不允许和解，中小股东会因为举证困难而承担败诉的风险，股东提起诉讼的积极性会大大降低。
二、对股东派生诉讼中的和解进行司法审查的标准世界上已有部分国家建立了较为完善的股东派生诉讼和解制度，受民事诉讼和解制度的影响，大部分国家法院并不主张积极介入和解之中，如日本主要借助于公司和其他股东的参与来确保和解的正当进行。
而美国则更加强调司法干预，不仅要对股东派生诉讼和解的充分性进行司法审查，而且还会审查和解的合理性。
一方面，美国主要是通过考察原被告双方的利益关系，来判断是否存在恶意串通的行为，例如法院会考察和解协议是否会由有利害关系董事批准。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
股东派生诉讼制度股东派生诉讼（Shareholder’s Derivative Suit）是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、董事和管理人员的侵害，而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度，也称股东代表诉讼、代位诉讼等。
股东派生诉讼制度起源于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。
在最早也是最著名的1843年“福斯诉哈博特案”中，英国法院对股东派生诉讼持否定态度，它规定公司少数股股东不得因为公司出现差错而起诉。
到了1864年，在“东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案”中，股东派生诉讼制度得到认可。
随着公司公众化程度的提高，在其后的司法实践中，中小股东与大股东、董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东派生诉讼制度。
一、确立股东派生诉讼制度的意义股东派生诉讼是为弥补公司治理结构缺陷和其他救济方法不足，为保护公司和中小股东合法权益而产生的，它是实现股东民事权利的重要手段，是现代公司法的一项重要内容。
在我国的资本市场上，上市公司普遍存在强弱分明的股权结构和大股东的绝对控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿其损失，中小股东的利益自然也无法得到保障，导致大股东侵害上市公司利益的情况屡见不鲜。
同时由于旧的《公司法》对股东派生诉讼没有明确的规定，实务中公司高管或大股东侵害公司利益，间接损害小股东利益，而小股东却无处诉求的问题频繁出现。
1998年证监会公布了对红光实业及其经营管理人员的处罚决定。
红光实业的中小股东要求经营层，对公司因他们的违法经营行为给红光招致的罚款向红光承担连带赔偿责任，这是国内首例股东告董事的案例，后来法院以“原告主体不合格”为由，对案件不予受理。
2003年，小股东邵先生以大股东侵占上市公司资产为由，起诉三九医药董事长赵新先，法院后以诉讼主体不合格为由未予立案。
2004年，小股东李先生以莲花集团占用上市公司近10亿元资金，构成对其本人及全体流通股股东的侵权行为为由，将莲花集团及莲花味精告上了法院。
这是我国证券市场首例被法院受理且审理的小股东诉大股东占款的侵权纠纷。
直到2004年9月，中国中期期货经纪有限公司两家小股东——苏州新发展投资有限公司和兖矿集团向北京高院提起诉讼，要求宏达集团归还中期公司借款1.64亿元并承担利息损失。
2005年12月法院一审判决：青岛千禧宏达体育娱乐有限公司、四川宏达(集团)有限公司偿还第三人中期公司1.64亿元及利息，这标志着广大中小股东盼望已久的股东派生诉讼制度终于在实务中得到了认可。
随后2006年1月1日生效的新《公司法》152条也作了如下规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条（董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
新《公司法》引入股东派生诉讼制度对于切实保护中小股东利益，完善公司法人治理结构，促进中国股市的健康持续发展具有重要意义。
二、我国股东派生诉讼制度的内容（一）提起股东派生诉讼的原因世界各国主要有两种情况：一种以美国为代表，即代表诉讼与公司自身有权提起的诉讼范围相同。
凡是公司依法享有的诉权，只要公司无正当理由拒绝或怠于行使，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼。
即不管是公司内部的董事、高管人员还是外部第三人造成公司利益受损的，只要公司不积极行使权利，股东就可以提起诉讼；另一种以日本和我国台湾地区为代表，即代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。
根据《日本商法典》第267条第1项和我国台湾地区公司法第214条的规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为代表诉讼的对象。
即外部第三人侵害公司利益的，不能由股东提起诉讼。
我国《公司法》152条第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
可见我国采用了上述第一种方式，虽然外部第三人侵害公司利益的应由公司（通过董事会）予以解决，但如果董事会或监事会不提起诉讼，有可能是董事等与第三人串通损害公司利益的，所以为了更好的保护公司的权益，赋予股东派生诉讼的权利。
根据我国新《公司法》的有关规定，股东可以基于下列原因提起诉讼：对于公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定 给公司造成损失的；他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的；股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议致使公司遭受严重损失的；上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份５％以上的股东的短期交易归入权的，股东可提起代表诉讼1。
（二）主体资格1、原告虽然每一个股东都应享有提起代表诉讼的权利，但为了防止个别股东对代表诉讼提起权的滥用，防止因无益的诉讼影响公司的正常经营从而使股东利益受到损害，各国均对原告即提起代表诉讼的股东作出一定资格条件的限制。
美国法律规定，提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票（即同时拥有股份原则）。
日本商法规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份6个月以上的股东。
台湾公司法规定，提起代表诉讼的股东必须持有该公司已发行股份总数5%以上的份额。
我国新《公司法》从持股时间和持股比例两个方面对股东派生诉讼作出限制，152条第一款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以提起诉讼。
2、被告股东派生诉讼的被告因提起诉讼的原因的不同而不同。
根据上述提起诉讼的原因不同，在美国，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。
1马锋《新公司法中的股东派生诉讼制度》人民法院报2006-04-12台湾地区关于派生诉讼中被告的范围较窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。
我国根据新《公司法》的规定，股东派生诉讼中，董事、监事、高管人员、控股股东、外部第三人都可能成为被告。
3、公司和其他股东的地位：（1）公司的地位在日本，根据《日本商法典》第268条第2、3项之规定，股东或公司可参加代表诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，不在此限。
可见，在代表诉讼中，公司既非原告，也非被告，也不是第三人，而是一种诉讼参加人，与未提起代表诉讼的股东一起加入原告之列。
在美国，公司属于双重地位。
一方面，公司拒绝以自己的名义作为原告就其遭受的不正当行为提起诉讼，因而，它只能作为“名义上的被告”参加诉讼；另一方面，该公司又是受害方，其胜诉的结果归属于公司，故公司又是“真正的原告”。
在英国，公司作为形式被告参加诉讼。
由于董事会和股东大会作为公司治理机构不批准由公司提起诉讼，公司无法作为原告，但公司又不得不作为代表诉讼的当事人，只能作为形式被告。
如果法院判决真正的被告向公司赔偿损失，则受益者是作为代表诉讼中的真正原告的公司，而非作为名义原告的股东2。
笔者认为：首先公司不应列为必要的共同诉讼人，因为在共同诉讼中，公司要与原告股东一同成为共同原告，要么与对公司承担义务或责任的行为人一同成为共同被告，这不符合代表诉讼的本质；其次也不应列为原告，因为公司治理机构已拒绝以公司名义提起诉讼；再次也不宜将公司列为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司。
若将公司作为被告则自相矛盾。
所以综合来看公司以第三人身份参加诉讼比较合理，这样在程序上与现行民诉法相一致，也使实体上的原告胜诉后利益归于公司顺理成章。
（2）股东的地位从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，但各国有着不同的实践。
当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼2黄跃君《我国股东派生诉讼制度构建之思考》/ashow.asp?id=1042007-11-30中去。
当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。
日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。
其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。
新《公司法》对其他股东的地位没有明确说明，根据诉讼法的相关原理，在其他股东获悉原告提起的派生诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但当人数众多时，应由诉讼代表人出庭参加诉讼3。
（三）诉讼程序1、管辖日本商法规定，对派生诉讼适用专属管辖。
我国《公司法》并未对管辖问题作出相对规定，根据民事诉讼法的相关规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
虽然在派生诉讼中公司不是被告，但是考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实根据，笔者认为由公司住所地法院管辖比较合理。
我国《公司法》以及《公司登记管理条例》规定，公司以其主要办事机构所在地为住所地。
因此，我国的股东派生诉讼管辖法院应当是公司主要办事机构所在地法院。
从管辖法院的级别上来看，应依据公司登记注册的公司行政管理机关的级别来确定，在基层工商行政登记机关注册的，由基层法院管辖，其他的由中级法院管辖。
2、关于举证责任股东的派生诉讼由股东代替公司向侵权行为人提出的，股东的诉权是来源于公司的，股东积极启动诉讼程序的目标是恢复公司的利益进而维护自身的利益。
在派生诉讼中提起诉讼的股东与侵权行为人之间的法律地位是平等的，按照一般民事诉讼程序股东需就其提起诉讼的侵权事实与后果向法庭负举证责任。
但是在股东派生诉讼中提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东，他们在公司中处于相对弱势地位，再者他们的诉讼代表权是由于公司利益受损时那些控股股东或公司高级管理人员不愿提起诉讼而由他们代替公司提起的，在整个诉讼的过程中他3钮海琴《股东派生诉讼制度在我国的确立》 2004-11-05们都处于被动的状态，公司是受控于大股东或高层管理人员的，很多证据都掌握在他们手中，小股东不可能顺利的取得重要信息，即使可以也可能会被控制者修改甚至销毁4。