论股东派生诉讼在中国的有效适用[1]

论股东派生诉讼在中国的有效适用

甘培忠

(北京大学法学院,北京100871)

摘　要:股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定,是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件,但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。作者提出在公司法确立这一制度前,可先行由最高法院制定出司法解释以指导审判实践,并对该拟制定的司法解释的具体内容提出了学术意见。

关键词:派生诉讼;案例评论;司法解释

中图分类号:DF41 文献标识码:A 文章编号:100025919(2002)0520017209

收稿日期:2002208222

股东派生诉讼(Derivative Action ),是由英国人在衡平法院首创,后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的

理念出发又称其为股东代表诉讼(Shareh older ’s

Representative Action Derivative Litigation )。其基本

的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为

常规的公司法律制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度,①当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。

一、派生诉讼的原理及与

直接诉讼的区别

从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史,特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也不涉及其他主体,即使在集团诉讼(C lass Action )的情况下照样如此。由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成

第39卷第5期2002年9月

北京大学学报(哲学社会科学版)

Journal of Peking University (Humanitie s and Social Science s )

V ol.39,N o.5

July 2002

员,领导公司并就公司的各项事务作出决策,他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,甚或其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司向侵权者提起诉讼,是为派生诉讼。

1843年

,在英国发生的福斯诉哈波特尔①

一

案揭开了股东派生诉讼制度产生的首页,但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利,这一判例确定的原则被维持近40年之久。1881年,美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定:(1)在开始派生诉讼之前,打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求,要求他们解决引起争议的问题。(2)提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求,以为穷尽内部救济。(3)然后原告才可以锁定有关的事实,并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后,派生诉讼在美国取得了较大规模的发展,成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段,而在派生诉讼的创立地英国,这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉讼的发展规模,尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何人,特别是大股东和董事。[1](P571)

诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的,但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体,当然包括提起诉讼的股东。从诉讼的情由讲,股东提起派生诉讼和提起不公平妨碍诉讼(Un fair Prejudice ,就是股东直接

诉讼)的选择的事实根据并不全是截然有别,两种诉讼的真谛是小股东利益保护的殊途同归而已。

19世纪末期,派生诉讼在美国联邦法院大量受

理,大股东对公司并对小股东的诚信义务被法院稳固地确立,大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时,派生诉讼体制本身也形成了自身运行的规则,与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法(Equity Rule )

②

发展起来

的一种诉讼制度,其规则散存于浩如烟海的案例

之中。到了20世纪,美国的一些州在其公司法中规定派生诉讼程序,50年代美国律师协会制定的《示范公司法》第七章第四分章也规定了“派生的程序”,1991年对该法进行全面的修订时进一步加以完善。1966年美国联邦政府在增补《联邦民事诉讼规则》第23条③时新增了第23.1条,对股东派生诉讼作出专门规定。1987年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定,派生诉讼既适用于股票上市公司的集团诉讼,也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。

20世纪中叶以后,许多大陆法系国家借鉴美国的

制度,创建了符合本国实际需要的派生诉讼制度。

股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身,以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东,有时甚至是特定的股东,则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司;如果侵权行为是直接加害于公司,股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失,则小股东可提起派生诉讼。具体讲,小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看,主要有以下方面:(1)大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修

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②与“普通法”相比,衡平法注重实现公平与正义而不拘泥于已有的规则,衡平法强调权利主体的权利受到损害时,19世纪中叶,在英国发生的福斯诉哈波特尔(F oss v.Harbottle )一案中,一小股东声称公司的董事会决定让公司以

高于市值的价格向大股东购买其物业。事实上,这些董事也是公司的大股东。小股东认为公司的大股东以其董事身份进行了损害公司的行为,所以请求法院颁令宣布大股东的行为无效并命令大股东将其所收超过市值的部分交回给公司。法院在审理后认为,公司是本案中的真正的受害人,只有公司才有权向法院寻求救济,法院据此驳回了小股东的请求。这一案件确立的规则是:如果所诉事项是大股东有权处理的事项,则不可以就此事提起诉讼,该事项还是要由股东大会决定。北京大学学报(哲学社会科学版)2002年