浅谈破产程序中的取回权

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破产取回权制度研究

第一部分破产取回权制度概述一，破产取回权的概念及立法意义破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的别人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人批准而取回的权利。

破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才干从主线上实现对债权人利益的保护。

如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。

"破产人基于破产宣告前的因素拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团"不得扣押的财产不属于破产财团"我国公司破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产公司在被宣告破产时所经营管理的所有财产;2破产公司在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产公司行使的其他财产权利"除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分"这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不管是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配"法律之所以这样规定而不规定破产管理人在接管破产人的财产时先查明破产人的责任财产,重要是由于在破产案件中,债务人占有使用别人财产以及与别人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不也许在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管"这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,也许将本来不属于破产财产的别人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益"鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。

浅谈破产程序中融资租赁破产取回权制度

87JING JI YU FA经济与法务主体为破产程序中的管理人，如果通过衍生诉讼行使的，义务主体则为债务人公司3。

在承租人企业进入破产程序以后，管理人接管债务人财产，因此，出租人行使取回权应向管理人。

在诉讼外行使取回权时，权利人可直接通知管理人；若通过诉讼方式行使，实践中将债务人企业作为被告，此时管理人作为破产企参加诉讼，即取回权向债务人企业行使。

43、限制条件尽管出租人有权行使取回权，但是管理人也要综合考量是否出租人能否行使。

一方面，基于租赁物一般为大型机器设备，取回的过程中可能产生巨大取回成本或者减损租赁物价值，鉴于融资租赁公司大多为金融性质企业，并没有与租赁物相关的专业维护知识，若维护不当，很大可能会造成租赁物价值的减损；另一方面，出租人取回后很难变现租赁物的价值，反之和破产企业其他相关设备或者作为企业整体资产的一部分清算时，更利于变现。

因此，从这个角度来讲，出租人不取回租赁物，二是由承租人对租赁物及破产企业整体清算，出租人就租赁物清算价款优先受偿，更有利于保护其利益5。

三、取回权的行使方式及管理人审查要点1、取回权的行使方式1.1直接向管理人请求取回权权利人在行使取回权时，不需要申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，只要占有人已被法院宣告其破产，无论是否届满期限，取回权人都可以直接主张行使。

其向管理人请求取回权的时候，应当提交书面申请和相应的证据材料证明其请求取回的财产属于自己，或是基于所有权，或是基于他物权。

1.2通过破产衍生诉讼行使取回权赁物的选择，出租人购买租赁物，再出租给承租人使用。

对于承租人而言，其关心的是能够既融资也融物，出租人关心的是租金等形式的资金及收益，而租赁物又为承租人所占有，为了降低风险，出租人以对出租物的所有权为最后的保障，促使承租人积极履约，这种平衡某种程度上保护了出租人的利益。

据《中华人民共和国企业破产法》第38条规定，债务人占有的不属于债务人的财产时，权利人应在人民法院受理破产申请后通过管理人取回自己的物。

破产程序中债权人财产取回权的行使时间

破产程序中债权人财产取回权的行使时间破产程序中债权人的取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。

《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

”这就意味着取回权人在人民法院受理破产申请后至破产申请破产程序终结前的任何时间都可以行使其权利。

但是，如果债权人在债务人财产分配方案形成后行使取回权，其后果不仅是可能导致自身权益遭受损害，而且可能导致已经通过的财产分配方案被推翻，拖延破产程序。

为了提高破产程序的运行效率，明确取回权行使的时间，最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第26条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。

权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

”本条明确了延迟行使取回权的权利人应当承担因延迟主张权利而增加的相关费用，以此来鼓励取回权人积极行使取回权，保护利益相关者的合法权益。

一、破产程序中取回权的主体是债务人占有的他人财产的所有权人或者其他权利人如果债务人是基于合同占有他人财产，所有权人应当拿出仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等合同来证明自己是该项财产的所有人；如果是基于所有权保留或者质押、留置关系，债务人占有他人财产的，财产权利人除了证明上述法律关系存在之外，还应当证明自己符合取回财产的条件。

依照法律对上述财产享有占有权或者用益物权的财产所有权人以外的其他主体，依照法律规定或者所有权人授权，可以向债务人主张取回权。

应该注意的是，取回权人虽然没有向管理人主张取回权，但如果破产管理人已经知道该财产的归属，可以通知权利人前来取回。

如果通知后对方不予答复，或者管理人无法查清该财产的归属，无法通知的，管理人应当将该财产提存，并报告受理破产申请的人民法院。

破产程序中的追回权!

遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>破产程序中的追回权在破产程序中，要保障债权人利益得以实现就要保证债务人财产的完整性，任何导致债务人财产减少的行为都需要纠正，即便是些许债务人财产的减少也应当如数追回。

为防止债务人、债务人企业的出资人、董事、管理人员的不当行为使债务人财产受到损害，法律赋予管理人对债务人财产的追回权。

追回权的行使，既是管理人的权利也是管理人的义务。

管理人通过行使追回权，使债务人财产增加，从而实现债权人利益的最大化。

根据新《企业破产法》第三十四条至第三十八条的规定，管理人享有以下财产追回权：1、因破产法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

即针对债务人财产的破产程序前行为，被法院撤销或认定为无效后，管理人有权将此部分财产追回，归入债务人财产。

2、人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

债务人的出资人在破产企业成立时认缴的出资，在人民法院受理案件时应当足额实际缴纳。

出资人的出资此时是债务人财产的一部分，为了破产程序的顺利进行和债权人利益的实现，管理人应当要求该出资人如数缴纳。

3、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

企业法人的董事、经理和其他负责人利用职务之便，获取非正常收入或者侵占企业财产的行为，是对债务人财产的侵犯，管理人有权对这些财产予以追回。

4、人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

这里的除外”条款主要是指破产法第八章重整程序中第七十六条的规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

”在破产实践中，破产法第三十六条规定的情形，即债务人的董事、高管人员从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情形发生较多，是管理人行使追回权时应重点关注的。

企业破产法中的取回权流程

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破产程序中的所有权保留取回权——以买受人已支付价款的返还为中心

㊀㊀2023年5月知㊀与㊀行May ,2023总第62期㊀第3期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Cognition and Practice㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Serial No.62㊀No.3法治与社会发展[收稿日期]2023-04-14[作者简介]张群(1999),男,山东沂源人,硕士研究生,从事民商法研究㊂破产程序中的所有权保留取回权以买受人已支付价款的返还为中心张㊀群(华东政法大学法律学院,上海200042)[摘㊀要]所有权保留性质上究竟是一种担保物权还是所有权影响破产取回权的适用与法理构建,应对所有权保留买卖合同中因买受人违约而出卖人享有的固有取回权与破产程序中出卖人破产特殊取回权进行区分,两者分别适用不同的法律效果㊂应秉持实质担保观,运用担保制度相关规则理解我国法律下的所有权保留制度,构建所有权保留中的出卖人取回权与买受人价款返还规则㊂以最大程度地实现全体债权人的整体利益为目标,以尚未履行完毕合同的履行以及破产人所享有的担保物权实现方式为参照,构筑破产管理人行使所有权保留买卖合同中取回权的法理㊂所有权保留买卖合同中出卖人行使破产取回权不同于破产一般取回权,而是法律赋予出卖人的一项提前实现担保物权的权利㊂[关键词]所有权保留;尚未履行完毕合同;担保物权[中图分类号]DF411.92㊀[文献标志码]A㊀[文章编号]2096-1308(2023)03-0073-09㊀㊀一㊁问题的提出破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神,无论是破产清算中债务人及管理人的财产处置行为,还是破产重整中的经营决策都应当以财产的增值及提高最高清偿额为最终目标㊂[1]为了实现这一目标‘破产法“创设了一系列的特殊规则,包括因破产而导致破产债务人违约之责任的免除㊁破产债权加速到期㊁赋予破产人尚未履行完毕合同继续履行与否的选择权等㊂现行‘民法典“㊃37㊃进一步明确了所有权保留是一种担保性权利的态度[2],这对破产取回权的法理构建无疑会产生重要影响㊂尚未履行完毕合同中破产人行使选择权的法律效果以及所有权保留出卖人的破产取回权都以所有权保留的性质为逻辑起点㊂破产取回权包括了破产一般取回权和破产特殊取回权㊂在破产程序中,所有权保留买卖中的取回权属于一般取回权还是特殊取回权存有疑问㊂如果将该取回权理解为破产一般取回权,那么法理的构建较为容易,但会造成体系上的不协调,例如该理论无法解释破产出卖人行使取回所有权之后对于买受人已经支付的价款部分为什么可以作为共益债务受偿㊂从破产一般取回权的法理基础出发,借助所有权保留的性质并以尚未履行完毕合同以及破产人担保物权的实现方式为参照,认识破产程序中的所有权保留取回权是本文的基本思路㊂在对法理深入进行剖析后,本文又从破产方为买受人㊁破产方为出卖人两个角度对具体问题进行分析以更具体地贯彻该法理㊂破产程序中所有权保留取回权的本质为何是本文的研究对象㊂在具体的探讨路径上,本文主要围绕解决为什么破产出卖人解除合同后买受人已支付的价款部分可以作为共益债务受偿的问题,在此过程中亦对破产人尚未履行完毕合同选择权的自由行使问题进行了必要的探讨㊂㊀㊀二、破产一般取回权与所有权保留破产程序中所有权保留出卖人的取回权不同于破产一般取回权,亦不同于所有权保留买卖中因买受人违约出卖人所享有的固有取回权,因而是一种破产特殊取回权㊂该特殊取回权规则构造要结合破产一般取回权来认识取回权在破产程序中的特殊性,同样要结合所有权保留买卖中出卖人取回权来认识出卖人取回权的一般性㊂(一)破产一般取回权一般取回权是破产取回权的一种典型㊂就该一般取回权的性质而言,存在着两种学说:一为异议权说,该说认为破产程序的实质为强制执行程序,破产管理人在企业破产后对占有㊁管理破产人的财产这一概括占有的制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封㊁扣押等保全措施,第三人对执行标的有足以排除执行者可以向人民法院提起异议之诉的权利㊂二为实体权利说,该说认为取回权之性质,并非破产法新设的权利,不能因破产宣告后破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利之原有性质,只因侵害财产之情形发生在破产程序之中,故特称其为取回权㊂本文认为,异议权说与实体权利说为同一事物的两个面向,两种学说的分歧是从两个角度对取回权进行观察而产生,但就本质而言,取回权应是一种实体性权利,只不过在破产程序中有其特殊称谓,[3]就具体所产生的法律效果而言,两者并没有差异㊂既然认为一般取回权其本质是一种实体权利的取回权,自然应该适用实体权利取回的相关规定㊂在破产一般取回权中最为典型的莫过于基于对物的所有权的取回㊂[4](二)所有权保留的性质1.附条件所有权移转说㊂传统的主流观点认为,所有权保留的性质属于附停止条件的所有权转移 [5]㊂依当事人的约定,在买受人尚未支付约定的价款之前,所有权仍保留于出卖人处并不发生转移,相当于在所有权转移上附了停止条件㊂所有权转移效力的发生,取决于买受人价款支付㊃47㊃义务的履行,如果买受人陷入破产时尚未支付完毕价款,标的物的所有权仍归属于出卖人,此时的出卖人可以主张取回权;当出卖人破产时,买受人则根据价款的支付程度对标的物享有别除权㊂[6]如果认为所有权保留本质上是一种附条件的所有权,那么在出卖人破产时,破产管理人将其物取回乃行使破产一般取回权的应有之义㊂这样的法理构建较为简单明了,但是对于买受人而言却极为不公平,因为其直接丧失了建立在该物上的期待利益㊂除此之外,就买受人已经支付的价款部分返还而言,如果出卖人对物享有的是所有权,那么其当然的可以取回该物,对于买受人已经支付的价款部分为什么要作为共益债务受偿缺乏合理的解释㊂本文认为,基于此种理论构建破产程序中的所有权保留取回权存有不妥㊂2.担保物权说㊂晚近的学说倾向于认为所有权保留是一种担保物权,然而基于物权法定原则,法律并未明文规定该权利是一种担保物权,也因此该学说一直遭受诟病㊂‘民法典“出台后,出现了缓和的物权法定趋势,且赋予了所有权保留以登记能力,将所有权保留作为一种担保物权有充足的说服力㊂[7]且从实质上看,将所有权保留在出卖人手中作为买受人支付全部价款的担保来看,其确为一种担保物权㊂[8]本文赞同该说,所有权保留实质上是一种担保物权㊂将所有权保留视作一种担保物权可以对现行破产法相关规则作出更为融贯的解释,同时可以平衡出卖人和买受人双方的利益,理由容下文详细论述㊂(三)不同规则下的取回权比较一般情形下,在所有权保留买卖中出卖人享有一种固有的取回权,即在买受人未依约支付价款时,出卖人可以主张取回该物㊂换言之,该取回权的行使以买受人违约为前提㊂在当事人存在破产的情况下,出卖人所有权保留的取回权行使则有所不同㊂当破产方为出卖人时,其同样享有一种取回权,然而该取回权并不以买受人违约为前提,所以其不同于一般的所有权保留买卖中的出卖人取回权;当破产方为买受人时,作为破产相对方的出卖人并不能像破产一般取回权那样基于对物的所有权而自由地行使取回权,其行使取回权依然要以破产买受人违约为前提,因而破产程序中的所有权保留取回权也不同于破产一般取回权㊂本文认为破产程序中的所有权保留出卖人取回权为一种破产特殊取回权㊂关于一般买卖合同中所有权保留的性质问题,在合同目的上,出卖人选择保留所有权的目的是为了担保价款债权的实现;从所有权保留取回权的行使效果来看,其同样区别一般的所有权取回,因为取回所有权的出卖人并不享有完全的所有权,此时的买受人尚有赎回的权利㊂在破产程序中,破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提,破产出卖人选择取回标的物的,对于买受人已经支付价款的部分,买受人可主张作为共益债务受偿;破产出卖人行使取回权后,买受人不再有回赎的权利㊂所以破产程序中的所有权保留取回权既不同于所有权保留买卖中出卖人固有的取回权,也不同于破产一般取回权,而是一种破产特殊取回权㊂其特殊之处不仅体现在取回权行使的构成要件上,还体现在该取回权行使的法律效果上㊂对于其法律效果方面的特殊性,则主要体现在买受人已支付价款的返还以及出卖人取回权的终局性㊂㊀㊀三、规则参照与比较就所有权保留而言,因买受人价款支付义务尚未履行完毕,所以从债法的角度看,其为一种尚㊃57㊃未履行完毕的合同,破产管理人因而享有继续履行所有权保留买卖合同与否的选择权;从物权法角度看,诚如前文所言,其为一种担保物权,因而在对破产程序中的所有权保留进行理论的构建时应当对此两个面向进行讨论㊂(一)破产管理人尚未履行完毕合同的选择权尚未履行完毕的合同是指双方均未履行完毕的合同㊂如果是非破产方已经履行完毕,那么其债权只能依普通债权受偿规则来处理;如果仅是破产人履行完毕,那么合同的相对方自应按约履行㊂在双方均未履行完毕的场合,破产管理人享有法定的选择权,其可以选择继续履行合同也可以选择解除合同㊂1.赋予破产管理人选择权的必要性㊂一般而言,基于意思自治与合同严守原则,对于合同的继续履行或是解除当事人并无选择权㊂然而,在破产程序中,合同履行与否不仅关系到企业经营的维持而且关系到全体债权人债权的实现㊂赋予破产管理人以选择权,一定程度上牺牲尚未履行完毕合同相对方的利益不仅对破产方是有利的,而且能够回笼资金进而对全体债权人有利,因而有充足的正当性㊂具体言之,在该类合同中赋予破产管理人以选择权是基于两方面的考虑:破产人方面,在破产人破产后其履约能力已经大大下降,强制要求其继续履行往往不合实际,且为了实现破产债权人利益的最大化有必要赋予其解除或是继续履行的选择权;破产相对人方面,由于破产人已经进入破产程序,其履约能力的降低会大大挫败破产相对人做出对待给付的意愿,这时破产相对人往往会行使不安抗辩权以中止履行债务,这就极易造成胶着状态[9],赋予破产方选择权并配以相应的规则可以对合同继续履行与否的不确定状态加以确定,并可以兼顾到非破产方的利益㊂2.选择权行使的法律效果㊂破产人破产后,对于尚未履行完毕的合同破产管理人享有选择权㊂对合同解除或是继续履行的法律效果,‘破产法“看似作出了规定,但是其规范内容并不明确㊂因为此处合同所产生的义务既可能指因解除所产生的恢复原状义务,也可能是继续履行合同而负担的债务,还可能包括在行使选择权之前便已经产生的合同债务㊂[10](1)破产管理人选择解除合同㊂如果破产管理人选择解除合同,那么依据民法上合同解除的效果,双方产生互负恢复原状的义务:如果返还义务的内容为物的返还,非破产方可以行使破产一般取回权;如果返还义务的内容为价款或是标的物已经毁损灭失或是被处分的,那么在一般情形下非破产方仅能要求返还因此而产生的价款且此价款仅能作为普通债权进行申报㊂特殊情形下,如果标的物上存在保险或是因物的灭失而产生了保险金㊁价金㊁补偿金㊁赔偿金等,非破产方可以主张代偿取回权㊂(2)破产管理人选择继续履行㊂破产管理人选择继续履行的,由此所产生的债务‘破产法“第42条第1项的规定并不明确㊂因为破产管理人选择继续履行所产生的债务包括了尚未履行部分将要产生的债务和已经履行部分破产人尚未清偿的债务㊂首先,没有争议的是:破产管理人如果选择继续履行,那么对于非破产方尚未履行的部分所将要产生的对待给付,非破产方可以要求提供担保,或是将其作为共益债务受偿㊂有争议的是对于非破产方基于该合同已经产生的债权部分究竟是否可以作为共益债务受偿?对此存在肯定说与否定说㊂肯定说认为,基于合同的不可分割原则,破产管理人不能只拒绝合同的㊃67㊃一部分而承担合同的另一部分,且为了减少相对人的履行风险,鼓励相对人配合管理人的请求,该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务㊂[11]否定说认为,已履行部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前,如果对这一部分债权也以共益债务清偿,事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位,对其他债权人而言是不公平的㊂[12]本文赞同否定说,对于在破产前已经产生的债权部分,基于意思自治与公平原则应当由债权人承担破产人不能按约足额履行的风险,应当将其与其他普通债权人同等对待,没有必要对该债权人有所偏惠㊂此外,将合同中尚未履行部分的对待给付作为共益债务受偿已经是对非破产方的利益进行了关照,如果将破产前产生的债权作为共益债务受偿对其他普通债权人而言则极为不公平㊂综上,在所有权保留买卖合同中,如果出卖人破产且选择解除合同以行使破产取回权,从尚未履行完毕合同的视角看,出卖人对买受人已经支付价款部分所生的返还义务,基于前文的论述,该部分仅能作为普通债务受偿㊂显然,如果认为此处的破产取回权本质是基于所有权的取回,是破产一般取回权,那么此时的买受人将无法受到任何的保护㊂而如果认为这是一种担保物权的特别实现方式,是一种破产特殊取回权,便可以从解释上肯定该部分的债务作为共益债务,具体理由容待下文论述㊂(二)破产人的担保物权实现方式当破产人为享有担保物权的债权人时,破产人的债务人的债务并不会加速到期,即破产人的债务人并不会因为破产人的破产而丧失期限利益㊂这时破产方担保物权的实现只能等到债权到期或发生当事人约定的实现抵押权的情形时才能主张㊂依此思路,当破产人为所有权保留买卖中的出卖人时,此时的破产人相当于担保物权人,其在标的物上设立的所有权保留原则上并不能提前主张取回该物,因为此时的买受人在遵守合同约定的情形下依然享有价款支付的期限利益㊂换言之,只要相对人按约定支付价款,破产出卖人并不能主张取回,但是在破产程序中所有权保留买卖合同又具有尚未履行完毕合同的面向,破产出卖人可以行使选择权以解除合同㊂破产出卖人通过选择解除合同取回标的物后,在法律效果上,便产生了实现担保物权的效果,而且属于担保物权的提前实现㊂在所有权保留中就出卖人行使取回权的性质而言,存在着解除效力说㊁附法定期限解除契约说与就物求偿说㊂[13]解除效力说认为,所有权保留买卖是一种契约,如果契约一方当事人迟延给付,另一方当事人可以指定一定的期限催告其履行,如在该期限内未履行的出卖人可以解除契约进而取回该物,即当出卖人行使取回权时导致契约的解除,保留所有权买卖契约亦随之失去效力㊂附法定期限解除契约说认为,取回权是负有法定期间的解除契约,出卖人取回标的物时契约并不解除,在法定的回赎期间经过后,买受人不回赎时,契约才解除,当然如果在回赎期内买受人请求出卖人出卖该物或是基于特别的情势出卖人可以径行将该标的物出卖,契约也因此解除㊂契约解除后,双方互负恢复原状的义务㊂就物求偿说认为,取回权制度应该解释为出卖人就物求偿价金的特别程序,出卖人保留所有权的目的是为了担保清偿之价金的需要,从整个取回制度来看,其内容与强制执行并无二致㊂[14]解除效力说虽然可以从债法层面解释买受人可以基于合同的约定取回所有权并解除合同,然而在众多的情形中出卖人保留所有权并非是想要取回标的物又或者标的物取回后价值已经严重减损对其并非有利,显然该学说并未涉及所有权保留的本质㊂附法定期限解除说虽然㊃77㊃论述较为全面,但是该说仍是把所有权保留作为一种特殊的权利类型,当标的物上存有物的竞争关系时,例如出卖人的其他债权人在该物上设定了抵押权或是质权的情形,如何安排当事人之间的权利实现顺位以此保护交易安全,该学说并不能做出回答㊂本文赞同就物求偿说,所有权保留本质是一种担保物权,出卖人取回权的行使不过是为了担保未支付价金的实现,当标的物上存在竞争关系时,可以直接适用‘民法典“第414条担保物权的实现顺位,对于取回后所产生的价款返还㊁损害赔偿等也可以直接参照适用担保物权实现的相关规则㊂在破产程序中由于破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提,所以,相较于一般所有权买卖中的买受人,作为破产相对方的买受人则被置于极为不公平的境地㊂破产出卖人行使取回权对买受人造成的损失包括了物的期待利益的剥夺和已支付价款的损失㊂对于买受人物的期待利益的损失是否可以要求赔偿,学术界尚有争议,而对于已支付的价款部分的返还则并无争议,破产出卖人应当予以返还㊂从担保物权实现的角度来观察,所有权保留所担保的债权仅能是买受人尚未支付的价款部分,破产出卖人行使取回权后,由于取回的标的物的价值显然要高于买受人尚未支付的价款部分,所以出卖人应该将多受偿部分进行返还㊂对于超过所担保债权部分的剩余价款,按照抵押权实现的效果且基于公平原则应归于抵押人所有,所以同处于抵押人地位的买受人对此部分价款的主张,应区别于一般的债权而具有物权效力,因而将该部分作为共益债务受偿也是理所应当的㊂关于返还的价额问题,应当再结合担保物权实现的一般原理,担保物权人应当返还其多受偿的部分,在破产程序的所有权保留买卖中,该多受偿部分便指向了买受人已经支付的价款部分㊂因而,买受人对于已经支付的价款主张作为共益债务受偿而非普通债权受偿具有正当性㊂㊀㊀四、规则结合与法理融合尽管现行‘破产法“赋予了破产方尚未履行完毕合同的解除权,但破产方能否自由地行使解除权是存有疑问的,因为这直接打破了合同严守原则,损害了破产相对方期待合同能够继续履行的利益,选择权的自由行使也极易导致破产方权利的滥用㊂除此之外,尚未履行完毕合同中对于已经履行的部分,在法律未作出特别规定的情况下,破产相对方因合同解除所产生的债权只能作为普通债权受偿㊂在所有权保留买卖中,这样的结果显然是让人难以接受的,故此法律规定将买受人已经支付的价款部分可以作为共益债务受偿㊂在所有权保留中要对买受人给予如此保护的背后法理支撑是什么?对此问题下文从出卖人与买受人两个角度对当事人之间的利益状态进行分析㊂(一)选择权行使与买受人已支付价款的返还对于尚未履行完毕的合同,破产管理人是否可以自由行使合同解除权存有争议,有学者主张要对破产管理人的选择权进行限制,具体到所有权保留买卖中是否要对破产管理人的选择权进行限制取决于对所有权保留买卖合同的定性㊂[15]1.破产方为出卖人㊂破产出卖人享有继续履行合同与解除合同的选择权,如果出卖人选择继续履行,那么于买受人而言该决定对其并无影响,其依然要按约履行支付价款的义务㊂如果出卖人选择解除合同,那么买受人将会面临两方面的不利:一方面为其将会丧失物的继续使用的利益;另㊃87㊃一方面为对于已经支付的价款部分可能存在不能完全得到返还的风险㊂对于选择权行使问题,有学者主张应当对破产管理人的选择权进行限缩,否则会对破产相对方造成极大的不利㊂本文认为,可以对破产人的选择权进行限缩,但应该严格其限缩的要件,除非破产管理人解除权的行使会对社会公共利益造成损害或严重违背诚实信用原则㊂如果仅是对个别的破产相对人造成了一般的损害,那么应该由其自担合同相对人的破产风险㊂除此之外,在买受人已经支付的价款超过总价款75%的情形下,出卖人的选择权要受到限制,而对于支付的价款不足75%的,出卖人可以自由地行使选择权㊂因为赋予破产人选择权的目的是为了全部债权人的利益,如果过分关注个别债权人的利益则会对其他债权人不公,且从买受人的角度看,其选择以所有权保留这样的方式实现融资,应该承担出卖人因破产而取回该标的物的风险㊂因而以现行法的已支付价款的75%作为界限可以实现多方价值的兼顾㊂对于已支付价款的返还问题,该部分的价款实际上是破产法中尚未履行完毕合同中已经履行的部分㊂在法律无特别规定的情形下,按照一般的逻辑,如果破产的出卖人选择解除合同,那么该价款部分只能作为普通债权受偿㊂实际上,在破产管理人解除合同后,买受人已经支付的价款应作为普通债权还是共益债权来受偿存在着不同的立法例㊂虽然我国法律规定该部分的价款可以作为共益债务受偿具有实质正当性,但仅仅通过法律的规定直接得出最终的结论往往难以让人信服㊂因而本文从理论的角度探究了其内部的逻辑,通过上文的分析:出卖人取回权实际上可以理解为破产法赋予破产管理人在破产这一特别的程序中享有的提前实现担保物权的权利,是一种破产特殊取回权㊂基于破产出卖人尚未履行完毕合同解除权的行使,破产出卖人可以提前实现担保物权㊂所有权保留买卖合同中,出卖人的担保物权以取回标的物的方式实现,而区别于一般担保物权的折价㊁拍卖㊁变卖等实现方式㊂又由于担保权的实现必须以其所担保的债权额为限,所以买受人应当返还多出的价额部分,在所有权保留买卖中该部分的价额便指向了买受人已经支付的价款部分,所以将该部分的债务作为共益债务应为当然之理㊂2.破产方为买受人㊂破产的买受人如果选择解除合同,那么出卖人可以取回标的物,对于买受人已经支付的价款部分,现行司法解释规定出卖人应予返还㊂显然这样的规定是值得商榷的㊂如若认为所有权保留是一种所有权,那么合同解除后双方互负返还义务,买受人已经支付的价款部分出卖人应当予以返还㊂然而正如前文所述,担保物权实际上是一种担保物权,破产买受人选择解除合同实际上促使了出卖人担保物权的提前实现,又因为担保的债权仅能是买受人尚未支付的价款部分,这样的解除效果并不会涉及买受人已经支付的价款部分,因而出卖人对此部分的价款无须返还㊂如果标的物的现存价值大于尚未清偿的部分,基于担保物权实现的一般原理,出卖人应当将多余的部分返还㊂尚有一种标的物价值显著减少的情况:从担保物权视角来看,出卖人因破产买受人解除合同而致使其担保物权提前实现,标的物的价值显著下降本质为担保物的交换价值显著下降,因为尚未履行完毕合同的解除权属于法律赋予破产人的解除权,该权利的行使不属于可归责于抵押人(破产买受人)的事由,因而即使是抵押物价值明显下降而对出卖人造成损害也仅能作为普通债权受偿㊂换言之,对于出卖人债权不能实现的部分出卖人不能主张将其作为共益债务受偿㊂基于以上理由,‘最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法⓪若干问题的规定(二)“(2020年修正)第37条与第38条因破产买受人解除合同而对出卖人造成损失作为共益债务受偿,以及出㊃97㊃。

企业破产法取回权流程

企业破产法取回权流程《说说企业破产法取回权流程那些事儿》嘿，大家好呀！今天咱来聊聊企业破产法取回权流程。

这可不是什么高深莫测的东西，其实咱普通人也能搞明白。

你想想看，企业就像一艘大船，有时候在商海里航行不顺利，不小心触礁了，要沉了，这就是破产啦。

但这船上可不都是企业自己的东西呀，可能有些东西是别人寄存在这儿的，或者本来就该还给人家的。

那这些东西的主人，就可以通过取回权把自己的宝贝给要回来。

这取回权流程呢，就像是一场有趣的冒险。

首先呢，你得搞清楚自己的东西是不是真在那艘要沉的大船上，可别搞错了，不然那不就闹笑话啦。

然后呢，你得大大方方地站出来，跟破产管理人说：“嘿，那是我的东西，我要拿回去。

”这就得有点胆量了，可不能胆小怕事。

接着，破产管理人就会来审核啦，看看你说的是不是真的，有没有啥问题。

这时候你就得把证据准备得妥妥的，比如合同啦、发票啦之类的，就跟咱出门得带身份证一个道理。

要是你啥证据都没有，那人家咋相信你呢？审核通过了，那可就太棒啦，你可以开开心心地去把自己的东西领回来啦。

但要是没通过，也别急，咱还可以申诉呀，把该说的都说清楚，说不定还有转机呢。

不过，这整个过程可不容易，有时候就像过五关斩六将一样。

你可能会遇到各种各样的麻烦，比如破产管理人太忙啦，审核时间太长啦，或者有些手续太繁琐啦。

但是，咱可不能被这些小困难给吓倒呀，得坚定信心。

我就觉得吧，这取回权流程虽然有点麻烦，但也是为了保障大家的合法权益嘛。

毕竟谁也不想自己的东西平白无故地就没了呀。

所以呀，大家如果遇到这种情况，可要勇敢地去争取自己的东西，别怕麻烦。

只要咱有理有据，按照流程来，肯定能把属于自己的宝贝给拿回来滴！咱普通人也可以多了解了解这些法律知识，说不定啥时候就能派上用场呢。

万一哪天自己不小心和破产企业沾上点边，也知道该怎么保护自己的东西。

总之呢，知识就是力量，多了解点总是没错的。

好啦，今天就跟大家聊到这儿啦，希望你们觉得有趣又有用哟！。

浅议破产程序中的取回权

浅议破产程序中的取回权破产程序中的取回权是指破产程序中债务人或其他相关人士的一种权利，主要是在破产程序中对其对财产的要求权。

破产程序中的财产往往是被法院扣押、被委托给管理人、被清算等。

而债务人或其他相关人士，如债权人、股东、职工等，在一定条件下可以要求回收这些财产，以满足其合法权益所需。

一、破产程序中的取回权定义破产是指债务人无力还债，债权人为了保障自己的利益，向法院申请对债务人或相关人士进行强制清偿的过程。

在破产程序中，因为需要对财产进行清算、管理、保管等工作，因此债务人或其他相关人士就需要享有一定的取回权利。

破产程序中的取回权是指债务人或其他相关人士在一定条件下，可以要求回收被法院扣押、被委托给管理人、被清算等的财产，以满足其合法权益所需。

二、破产程序中的取回权种类破产程序中的取回权，一般可以分为以下几种：1、债务人的取回权：债务人在履行破产法律程序时，可以在一定范围内要求回收其被法院扣押、被委托给管理人、被清算等的财产。

具体范围和条件需根据法律规定和破产程序的实际情况确定。

2、债权人的取回权：债权人在破产程序中可以要求回收其拥有权的财产，以满足其合法权益所需。

例如，拥有债权的银行可以要求回收其担保的房产或汽车等财产。

3、股东的取回权：在公司破产程序中，股东可以要求回收其所持有的股权，以满足其合法权益需求。

4、职工的取回权：在企业破产程序中，职工可以要求回收其工资、社保、退休金等权益，以保障其生活权益。

三、取回权的实现条件破产程序中的取回权，具体实现条件需参照相关的法律法规和破产程序的实际情况。

一般而言，取回权的实现条件包括以下几个方面：1、法院审查：在破产程序中，涉及到财产的取回，法院需要进行审查，以保障破产程序的公平性和合法性。

2、执行人合法性：涉及到财产的取回，执行人必须符合法定资格要求，否则取回权可能无法实现。

3、财产需求：申请取回权的人必须证明其对财产的需求，以保障其合法权益。

4、财产原场所留存：在破产程序中，为了保障财产的安全和保全，法院会委托管理人对其进行保管等工作。

破产取回权

破产取回权（P289）（一）一般取回权1.基本法条（1）人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回；但是，本法另有规定的除外。

（2）债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。

但因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

2.一般取回权的行使（1）行使时间①财产权利人要求取回财产的，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出。

②权利人逾期主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

（2）行使途径①权利人主张取回相关财产的，应当向管理人提出。

②管理人不予认可，权利人有权以债务人为被告向人民法院提起诉讼，请求权行使取回权。

③权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。

（3）取回条件权利人行使取回权时应依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用。

（4）取回标的①权利人行使取回权，一般限于取回原物。

②取回变价款对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人有权就该变价款行使取回权。

③取回保险金、赔偿金或代偿物（代偿取回权）债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回该保险金、赔偿金、代偿物。

【解释】债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者所获得的保险金、赔偿金、代偿物不能特定化，则取回权消灭。

（5）权利人因财产损失形成的债权如何处理？3.债务人占有的他人财产已被违法转让的处理【法条原文1】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人依法已经善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按以下规定处理：（1）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（2）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

破产取回权之初探(一)

破产取回权之初探(一)破产程序开始之后，处于破产管理人占有管理之下的财产常常会引发许多法律问题。

比如破产管理人占有管理的现实财产多于法定分配财产，这一问题的解决者是破产程序中的取回权。

一、取回权的法律内涵（一）概念所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。

对取回权予以肯定和规制，是各国破产法的通例，我国破产法第29条对此也做出了规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。

”这就是关于取回权的原则性规定。

1]但是，和国外破产法相比，再考虑破产司法的实际需求，我国企业破产法的这种规定，仅属于一般取回权的制度，而并未涵括取回权制度的全部应有内容，尚有待于立法的进一步完善。

（二）特征取回权是破产法上的一项特殊权利，它渊源于民法上的财产返还权，但又有所改造和创新；它类似于破产法上的别除权和抵销权，但又有较多区别。

所有这些，都在其特征中体现出来。

1、取回权以所有权及其它物权为基础，具有物权性。

取回权的行使具有绝对性和无条件性。

依照民法理论，只有在占有非法或者占有无因的情形下，权利人才可以行使财产返还请求权。

若在占有人合法占有期间，该请求权则无从谈起。

取回权不同，只要占有人已受破产宣告，无论其占有是否合法或者期限是否届满，都可以行使。

2、取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。

破产人对取回权标的物的占有，既可以是现在占有，曾经占有，也可以是即将占有。

不同的占有形态，产生不同性质的取回权。

现在占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿取回权，特别取回权则由即将占有演变而成。

无论何种占有，只要其标的物不属破产人所有，都构成取回权的法定理由。

2]3、取回权人对取回权的标的物享有所有权或支配权。

为取回权人所有而形成的取回权，所基于的乃是民法上的物权；为取回权人所支配而形成的取回权，所基于的乃是民法上的债权，这一点使之与别除权区别开来。

破产清算取回权的行使的内容

破产清算取回权的⾏使的内容近年来关于企业破产引起的法律纠纷越来越多，掌握相关的法律知识显得尤为重要。

企业⼀旦破产就会进⼊破产清算程序，⽽这⼜涉及到破产清算取回权的概念，那么破产清算取回权的⾏使的内容是什么呢?店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。

⼀、破产清算取回权的⾏使的内容在破产程序中，取回权表现形式主要包括以下⼏⽅⾯：(⼀)权利⼈对债务⼈占有的不属于债务⼈的财产向管理⼈⾏使的取回权在法院受理破产申请后、宣告企业破产前，进⼊破产清算程序的企业均称为债务⼈，不称为破产企业;宣告企业破产后，被清算企业称为破产⼈(破产企业)，但有时也通称债务⼈。

债务⼈在清算前占有的产权不属于⾃⼰的财产，在进⼊破产程序后，应依据《企业破产法》的规定与债务⼈⾃有财产⼀并移交给债务⼈的管理⼈。

因此，此时权利⼈⾏使取回权，只能向管理⼈⾏使。

(⼆)买卖合同约定标的物所有权保留破产时引发的取回权本处的所有权保留，是指买卖双⽅约定买受⼈付清价款(或履⾏完毕其他义务，下同)之前，标的物所有权仍属出卖⼈。

存在这种情况应属于买卖合同还在履⾏过程中但标的物已交付给买受⼈占有。

因为如果合同条款已全部履⾏完毕，则不存在所有权保留问题，或者标的物尚未交付，则不存在取回权的问题。

但是，与其他类别取回权的情况不同，破产程序中的所有权保留的取回权是双向的，因为可能是买受⼈破产，也可能是出卖⼈破产，如此取回权如何⾏使?则显得⽐较复杂。

(三)其他情况下取回权的⾏使其他情况下取回权的⾏使，主要指出卖⼈对向已进⼊破产程序的买受⼈取回发运途中的财产，以及债务⼈的管理⼈通过⾏使取回权取回属于债务⼈所有但被他⼈占有的财产。

破产程序中，与取回权相近的概念是追回权。

此处所谓的追回权，是指因为债务⼈或其他⼈⾏为不当导致债务⼈财产遭受损害，包括被不法占有，法律赋予管理⼈依法追回有关财产的权利。

追回权与取回权⽐较：(1)追回权⾏使的前提是有关⼈员⾏为不当⽽⾄债务⼈财产遭到损害，取回权⾏使则不考虑有关⼈员⾏为是否适当或债务⼈的财产是否受到损害，⽽是由于债务⼈破产出现某种特定情况时，债务⼈或其他权利⼈依据法律规定可以⾏使取回财产的权利;(2)追回权的权利是单向的，只能由债务⼈的管理⼈向相对⼈⾏使;取回权的权利是双向的，既可以由权利⼈向代表债务⼈的管理⼈⾏使，也可以由管理⼈向相对⼈⾏使。

论破产程序中的取回权行使

论破产程序中的取回权行使西北政法大学法律硕士教育学院破产程序进入实质阶段的标志是破产宣告。

破产程序宣告的含义在于保全破产人占有的财产，破产裁定时，不管破产人占有的财产，是属于债权人一方还是债务人一方，全部转移给破产管理人管理支配，任何人未经破产管理人许可都不能将破产企业占有财产加以处分。

但是为了保全债权人的共同利益，破产管理人在接管破产财产时，将破产方占有的财产概括的共同接管，其中就有可能存在所有权权属不明的财产或原本不属于破产财产的他人财产。

由此可见，破产取回权制度首先是一种可以帮助财产权利人实现财产的权利，其次可以帮助破产管理人纠正占有他人不应参与分配财产的情形。

一、一般取回权的基础权利1.所有权所有权是取回权最普遍的基础权利。

在实际破产情况中，常见的有承揽合同中定作人取回定作物、运输合同中托运人取回托运物、租赁合同中承租人破产时，出租人收回出租物等。

但随着经济日益发达，各种结算方式也日益普遍，所有权保留这种方式出现的频率越来越高。

但是在所有权保留这一制度中，各方对所有权性质的意见并不统一。

笔者认为所有权保留的停止要件是受让人义务的履行作为，受让人义务是否履行决定了所有权是否发生变动。

在买受方尚未支付全部价款或履行合同约定的义务时而破产，所有权仍属于出卖方。

所以出卖方以所有权人的身份对标的物主张取回，该权利主张成立。

同样当出卖方破产时，买受方因已经支付给出卖方的价款对标的物享有留置权，以担保其支付的价款。

2.担保物权、用益物权质权。

质权是债权人就其所占有的债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产于债务人不履行到期债务时能够优先受偿的权利。

质权以其所担保的债权为存在理由，因此当被担保的债权因履行、抵消、撤销等多种原因消灭时，质权亦随之消灭，质权人应将质物返还给出质人。

若质权人破产时属于债权消灭后质物返还前，出质人享有取回权。

留置权。

留置权是担保物权中的基础权利，但在下述情况下，也能成为取回权的基础权利：①留置权成立时，在留置权人返还留置物前开始破产程序时，债务人已经履行的债务或经催告后履行的债务，权利人可对破产管理人主张取回权；②债务人暂时没有完全履行债务，但已提供相应的担保，使留置权消灭，但在留置权人返还留置物前破产的，物的所有者有权主张取回留置物；③留置权不成立时，被留置物的所有人享有被留置物的取回权。

浅论破产取回权

浅论破产取回权邓君鹏孙阳升摘要：为保障破产程序的效率，破产企业占有的全部财产概括的由管理人进行管理和处分，其管理和处分的财产部分不属于原破产企业，对其进行管理和处分就必然存在侵害真正权利人的权益的情形。

《破产法》规定一般取回权和出卖人取回权，代偿取回权等特别取回权，以在符合破产法规定情形时得行使取回权，实现实质性的公平。

【关键词】物上请求权破产取回权一般取回权特别取回权一、取回权的法理《中华人民共和国企业破产法》上的取回权一般分为一般取回权和特别取回权。

一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中存在有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利[1]。

特别取回权由一般取回权演变过来，其构成要件，行使对象等均与一般取回权有所差别，学理上特别取回权分为出卖人取回权、行纪取回权、代偿取回权。

我国现行的《企业破产法》规定了一般取回权、出卖人取回权、代偿取回权等取回权，但没有规定行纪取回权。

笔者认为，行纪取回权和出卖人取回权基本无异，故没有必要规定行纪取回权，完全可以参照一般取回权及《合同法》、《物权法》的有关规定予以处理。

无论谈到一般取回权还是特别取回权，都无可必要的要澄清两个概念，即破产财团和破产管理人。

行文至此，此处主要关注破产财产的确认之上。

破产财产不是一个原本存在于非破产法律体系中的概念而是随着破产法的发展而发展起来的，破产程序在建立之初主要整合不能清偿所有债务人的财产，并尽可能用债务人的全部财产予以清偿，其范围就决定了债务人受清偿的程序。

现行《企业破产法》采取了破产财产的客体说。

破产财产不因为企业受到破产宣告就被转移至破产管理人名下或者单独成为独立的财团法人,故破产财产可分为破产财产、债务人占有的财产和债务人所有的财产。

根据《破产法》第13条：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人[2]”。

第30条规定：破产申请时受理时属于债务人的的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产。

企业破产法中的别除权、取回权与抵销权

遇到公司法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>企业破产法中的别除权、取回权与抵销权企业破产法中的别除权、取回权与抵销权别除权、取回权与抵销权是我国企业破产法中规定的与破产债权相关的三种重要权利，明确它们的概念、内容与行使方式，对于保障企业破产法的正确实施、破产诉讼法顺利进行，具有重要的意义。

一、别除权企业破产法第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。

”该规定中所设定的权利，就是别除权。

别除权将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债人就该财产变卖所得价款优先其他债权人受偿的权利。

这种权利从本质上讲，并不是产法所创设的，而是由破产宣告前破产人特定财产上存在的担保效力沿袭而来。

有财产担保的债权在民事强制执行中不受影响，仍可优先获得清偿。

破产是强制执行程序的一种特殊形式，债务人的破产并不影响债务人的财产上担保的效力，所以，这种债权在破产程序中同样应享有优先权。

所谓别除权，是针对这种民事权利在破产程序中运用的特点而起的名称。

别除权与破产诉讼中的其他权利相比，具有以下特征：1. 别除权是针对破产人特定财产行使的权利。

企业破产法第28条规定：已作为担保物的财产不属于破产财产。

别除权是对破产人财产中不属于破产财产的财产行使，这一点区别于破产债权是对破产财产行使。

别除权是对破产人的财产行使权利，这一点又区别于取回权是针对虽处于破产人占有管理之下，但不属其所有或国家授予其经营管理的财产行使权利。

别除权的行使仅以担保物的价款为限，当债权数额超过担保物价款时，未受清偿的部分债权只能作为破产债权受偿。

别除权的行使同样不得超越担保债权的范围，当担保物价款超过担保债额时，超过部分属于破产财产，不能用于清偿该债权人的其他债权，应归还清算组，供全体破产债权人分配。

别除权行使的对象是被设立担保的特定物，如果在别除权行使之前，担保物灭失，别除权也就随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权受偿。

破产程序中资金取回权的认定

破产程序中资金取回权的认定破产程序中资金取回权的认定破产程序中货币资金取回权的认定――从一起押金取回权案件谈起符望破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。

新《企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

实践中，取回的财产既有实体的物，也有货币资金。

但后者引起的争议更大。

比如对于经营中的押金、预付款、保证金能否行使取回权，是处理的难点。

在金融机构破产案件中，更是经常遇到这一问题。

因此，有必要进行梳理和分析。

下面笔者结合一起具体案例进行分析。

案情：2007年6月6日原告甲贸易公司与被告乙房地产公司授权的物业服务商丙物业公司签订为期三年的房屋租赁合同，租赁被告名下某国际大厦若干区域。

被告委托丙物业公司向原告收取租赁押金及物业管理费押金共计873，735元作为合同履行担保。

2010年6月5日，原告依法办理退租手续，但被告未依约返还原告租赁押金及物业管理费押金。

另外，2010年8月16日，上海市某区法院裁定受理某银行对被告的破产申请，被告进入破产清算程序，并由某会计师事务所作为破产管理人进行破产清算。

清算过程中，原告认为其存放于被告处的租赁押金及物业管理费押金不属于被告财产，原告依法享有取回权，故诉至法院，请求判令原告取回存放于被告处的押金873，735元。

法院查明，原告、被告在租赁合同中明确约定“押金在租赁期内不能转作租金或其他费用”，丙物业公司收取租金押金和物业费押金后已全部转交被告，但被告并未设立专户存放押金，资金进入账户后与其他银行存款混同，账目中也以“丙物业公司应付款”列项。

被告破产清算案件立案当日，被告账上货币资金仅存4, 486.62 元。

对于本案中涉及的押金所有权的取回，实践中产生了两种观点，第一种观点认为，由于货币的特殊性，要对押金行使取回权，必须进行特定化。

破产程序中资金取回权的认定

破产程序中资金取回权的认定破产程序中货币资金取回权的认定――从一起押金取回权案件谈起符望破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。

新《企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

实践中，取回的财产既有实体的物，也有货币资金。

但后者引起的争议更大。

比如对于经营中的押金、预付款、保证金能否行使取回权，是处理的难点。

在金融机构破产案件中，更是经常遇到这一问题。

因此，有必要进行梳理和分析。

下面笔者结合一起具体案例进行分析。

被告委托丙物业公司向原告收取租赁押金及物业管理费押金共计873，735元作为合同履行担保。

2010年6月5日，原告依法办理退租手续，但被告未依约返还原告租赁押金及物业管理费押金。

另外，2010年8月16日，上海市某区法院裁定受理某银行对被告的破产申请，被告进入破产清算程序，并由某会计师事务所作为破产管理人进行破产清算。

被告破产清算案件立案当日，被告账上货币资金仅存4, 486.62 元。

对于本案中涉及的押金所有权的取回，实践中产生了两种观点，第一种观点认为，由于货币的特殊性，要对押金行使取回权，必须进行特定化。

详解企业破产法中的别除权取回权与抵销权

详解企业破产法中的别除权取回权与抵销权摘要企业破产法是维护市场经济秩序、保护债权人权益、促进经济持续健康发展的重要法律制度。

在企业破产过程中，别除权取回权与抵销权是债权人维护自身利益的重要手段。

本文将详细解读企业破产法中的别除权取回权与抵销权的概念、特点及适用条件。

1. 别除权取回权1.1 定义别除权取回权是指债权人根据企业破产法规定，有权请求破产管理人或者破产法院返还因破产而支付或执行的款项、财产，或者为破产债务提供财产的人返还相应财产等。

1.2 特点•别除权取回权是债权人的一项重要权利，在破产程序中起到保护债权人利益的作用。

•债务人的破产并不意味着债权人的权益完全丧失，别除权取回权为债权人提供了一种救济方式。

1.3 适用条件别除权取回权的适用条件包括：1.债权的合法性：债权人必须能够证明自己拥有合法的债权。

2.债权的属地性：债务人的破产程序应按照所在地法院的管辖。

3.债权的优先级：债权人的债权必须具备优先权，按照法律规定顺序清偿。

2. 抵销权2.1 定义抵销权是指在企业破产程序中，债权人与债务人之间存在互相主张的债权债务关系时，根据法定条件，可以相互抵销债务。

2.2 特点•抵销权是债权人与债务人之间相互权利与义务的平衡机制，有助于促进破产程序的公平公正进行。

•抵销权可以减轻债务人的还债负担，并以实际清债方式解决争议。

2.3 适用条件抵销权的适用条件包括：1.债权债务的相互性：债权人与债务人之间存在互相主张的债权债务关系。

2.债权债务的合法性：债权债务必须合法有效。

3.债权债务的等值性：抵销的债权债务必须具有相等的价值。

企业破产法中的别除权取回权与抵销权是债权人维护自身利益的重要手段。

别除权取回权是债权人请求返还支付或执行的款项或财产，或者返还为破产债务提供的财产的权利；而抵销权是债权人与债务人互相抵销权益的权利。

债权人在企业破产程序中可以根据适用条件合法行使别除权取回权与抵销权，以维护自身利益。

专题七：破产程序中的别除权、撤销权、取回权、抵消权

3．关于“取回权” 新《企业破产法》对于取回权制度的规定，主要集中在企业破产法》第37条、第38条和第39条。其中第38条是一般性的原则 37条、第38条和第39条。其中第38条是一般性的原则性规定，即人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。“而第J9条则是针对“人民但是，本法另有规定的除外。“而第J9条则是针对“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款”的特殊情形，进行的规定。新法认为，此类情形的“出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”第37条是破产管理人的价款，请求出卖人交付标的物。”第37条是破产管理人的取回制度，该条文规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。全款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”
2．关于“撤销权” 原《企业破产法(试行)》第35条规定：“人民法企业破产法(试行) 35条规定：“人民法院受理破案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：( 破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；( 非正常压价出售财产；( 无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；( 原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；( 未到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”第40条规定：“破产企业有本法第35条所产。”第40条规定：“破产企业有本法第35条所列行为之一，自破产程序终结之日起一年内被查出的，从民法院追回财产，依照本法第37条的规出的，从民法院追回财产，依照本法第37条的规定清偿。”