浅谈破产程序中的取回权

浅析破产程序中的取回权

取回权是指在破产程序中，财产权利人对属于自己的财产向债务人或管理人要求取回的权利，其之所以有权取回，主要是基于其合法的所有权及占有、使用等权利的延伸。在实际当中，形成取回权的原因多种多样，如加工承揽合同中由承揽人加工的标的物，租赁合同中的租赁标的物，代销关系中的出卖标的物，保管合同中的标的物等等，均有可能形成取回权，因而，准确的区分取回权、界定取回标的物，既是明确破产程序中破产财产与非破产财产的关键，也是保障物权人的合法权利的一种有效手段，在破产程序中有着特殊的意义，因而，对于取回权的深入分析和研究有着重要的现实意义和指导价值。

一、取回权之行使

行使取回权的主体包括定作人，托运人、出租人、寄存人、买卖合同中尚未转移所有权的出卖人等一切具有合法基础的所有权人占有权人等相关权利人，依照现行《企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，是关于破产取回权的直接规定，但是现行破产法当中以何种方式行使，对于因取回权发生争议的纠纷解决机制、取回权的监督程序均没有具体规定，笔者以为取回权人在破产受理后，欲行使取回权，必须以向破产受理人提出申请或要求为前提，而不能履行直接行使其基于物的所有权或其他权利，这一点有别于普通民事关系中的物权权利人直接行使其权利的规定，有利于保障破产财产的完整安全性和安全性；同时，原则上须以书面提出为宜，对于其提出的要求，管理人应在合理的限定期限内予以书面答复，可界定为7日或10日，对于管理人否定取回权成立的，应赋于取回权人以管理人为对象向受理破产案件的法院提起诉讼解决的权利。

二、关于取回权行使的监督

当取回权人通过管理人确认取回其财产标的时，取回权即告消灭，但是在此情况下，由于取回权的确认仅仅依赖于管理人的判断和认知，因而基于其法律素养、专业知识、证据证定，事实辨析、人员变动等各方面的影响，导致其对于取回权的确认在一定情况下出现偏差或者错误是在所难免的，而由于取回权所涉及财产标的与破产财产标紧密相联性，同时也加大了破产财产的风险，基于安全保障的考虑，现行破产法对于债权人会议的职权虽比以往有了重大突破，但是对于取回权的确定及监督没有明确规定，因而，有必要就此明确规定由债权人会议审查备档，以保障债权人对于债务占有资产状况的知情权，有异议者应当允许法院以裁定方式解决。

三、几种特殊取回权的认定

1、在途货物的取回权。

依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为（1）须由出卖人已实际将标的物托或发出；（2）标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态；（3）买受人未支付全部价款；（4）发出时间为法院受理破

产申请前，而收到时间应为受理之后。但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。

2、保留所有权的买卖合同中的取回权。

对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，笔者以为，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权，一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性；二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。

3、取回权行使的转化问题

（1）对于在途货物灭失后的取回权问题。依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。

（2）依照《合同法》264条规定承揽人有留置权，第315条承运人有留置权，380条保管人有留置权，当留置权与取回权发生冲突时，应当按照留置权优先于取回权的原则来解决。

取回权是指在破产程序中，财产权利人对属于自己的财产向债务人或管理人要求取回的权利，其之所以有权取回，主要是基于其合法的所有权及占有、使用等权利的延伸。在实际当中，形成取回权的原因多种多样，如加工承揽合同中由承揽人加工的标的物，租赁合同中的租赁标的物，代销关系中的出卖标的物，保管合同中的标的物等等，均有可能形成取回权，因而，准确的区分取回权、界定取回标的物，既是明确破产程序中破产财产与非破产财产的关键，也是保障物权人的合法权利的一种有效手段，在破产程序中有着特殊的意义，因而，对于取回权的深入分析和研究有着重要的现实意义和指导价值。

一、取回权之行使

行使取回权的主体包括定作人，托运人、出租人、寄存人、买卖合同中尚未转移所有权的出卖人等一切具有合法基础的所有权人占有权人等相关权利人，依照现行《企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，是关于破产取回权的直接规定，但是现行破产法当中以何种方式行使，对于因取回权发生争议的纠纷解决机制、取回权的监督程序均没有具体规定，笔者以为取回权人在破产受理后，欲行使取回权，必须以向破产受理人提出申请或要求为前提，而不能履行直接行使其基于物的所有权或其他权利，这一点有别于普通民事关系中的物权权利人直接行使其权利的规定，有利于保障破产财产的完整安全性和安全性；同时，原则上须以书面提出为宜，对于其提出的要求，管理人应在合理的限定期限内予以书面答复，可界定为7日或10日，对于管理人否定取回权成立的，应赋于取回权人以管理人为对象向受理破产案件的法院提起诉讼解决的权利。

二、关于取回权行使的监督当取回权人通过管理人确认取回其财产标的时，取回权即告消灭，但是在此情况下，由于取回权的确认仅仅依赖于管理人的判断和认知，因而基于其法律素养、专业知识、证据证定，事实辨析、人员变动等各方面的影响，导致其对于取回权的确认在一定情况下出现偏差或者错误是在所难免的，而由于取回权所涉及财产标的与破产财产标紧密相联性，同时也加大了破产财产的风险，基于安全保障的考虑，现行破产法对于债权人会议的职权虽比以往有了重大突破，但是对于取回权的确定及监督没有明确规定，因而，有必要就此明确规定由债权人会议审查备档，以保障债权人对于债务占有资产状况的知情权，有异议者应当允许法院以裁定方式解决。

三、几种特殊取回权的认定

1、在途货物的取回权。依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为（1）须由出卖人已实际将标的物托或发出；（2）标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态；（3）买受人未支付全部价款；（4）发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。

2、保留所有权的买卖合同中的取回权。对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，笔者以为，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权，一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性；二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。

3、取回权行使的转化问题

（1）对于在途货物灭失后的取回权问题。依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。

（2）依照《合同法》264条规定承揽人有留置权，第315条承运人有留置权，380条保管人有留置权，当留置权与取回权发生冲突时，应当按照留置权优先于取回权的原则来解决。