期待可能性在刑法中的应用

期待可能性在刑法中的应用

摘要：期待可能性的思想在各国刑法中都有广泛的应用，成为罪与非

罪和量刑的一个重要判断标准。在我国的现行刑法中并未明确提到期待可

能性理论，但在司法实践中，往往十分广泛的应用到了这一理论。由于期

待可能性主要从犯罪人的主观意识出发，如果过分强调期待可能性就可能

轻视国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低刑法的功能，造成对某些犯

罪人在定罪和量刑上的错误。因此，我们十分有必要探讨期待可能性在我

国刑法中该怎样合理应用这一问题，防止期待可能性在司法实践中的滥用。关键词：期待可能性刑法合理应用

引言：发端于20世纪90年代末的期待可能性原则，在大多数国家的

刑法中都有论述，足见这一理论的重要性。我国现行刑法虽无任何“期待

可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想，如刑法第14条、

第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。在

司法实践中也经常遇到需要应用期待可能性理论来解决的案例，但是这一

理论一旦滥用就会破坏刑法的功能。因此，我想借助几个案例来阐述这一

理论在我国刑法中扮演的角色，以及如何对待这一理论在我国刑法中的应

用的个人观点。

一、期待可能性理论概述

期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行

为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力

压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。

法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜

失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。根据判决理

由（马车夫受到失业的威胁，而不负刑事责任），以德国学者弗兰克的

《论刑事责任的构成》一文的论述为起点，哥德休密特、弗洛登塔尔、施

密德、麦兹格、弗尔蒂等人相继论著，使期待可能性理论最终成为规范责

任论的核心理论。

其基本含义是指，在行为人面临违法行为之际，是否尚有期待其为其

他合法行为的可能性，如无此可能性，则对行为人不能予以责任的非难而

追究其责任。换言之，就是依照行为当时的情况，可期待其为合法行为时，始得予以责任非难的理论。当行为人有责任能力，有主观上的故意或过失，更具有违法性认识的可能性，但如果行为是出于迫不得已，不能期待不为

此种违法行为时，也无法对行为人予以责任的非难。由此可知，有无期待

可能性，为责任非难的界限。

在我看来，期待可能性就是指犯罪人在作出某一违法行为时的主观动机，在

其作出违法行为前我们能否期待他作出合法行为，如果有，就应当定

为有罪；如果没有，就应当认为无罪或者在量刑中予以减轻处罚的考虑。

正因为期待可能性对罪与非罪判定以及量刑会产生重要影响，因此，关于

采取期待可能性的何种判定标准间显得尤为重要。关于期待可能性的判定

标准，从来有三种见解：（1）行为者标准说，此说以该行为者本人的能

力为标准，在其具体的行为情况下，决定他是否可期待合法行为。（2）

通常人（或平均人）标准说，此说认为在行为者实施犯罪的情况下，就通

常人来看，是否可期待他实施合法行为，来判定对行为人能否期待合法行为。（3）国家（法规范）标准说，此说认为对行为者有无期待适法行为

的可能性，不能以被期待的方面为标准，而应以国家或法秩序期待的方面

为标准，根据再该行为情况下，国家或法秩序期待什么而加以决定。第二

说即通常人标准说被认为是同说。而采用通常人标准说就会和一个社会一

个国家的历史文化，以及公民素质直接相关。

二、案例中的期待可能性分析

接下来，我们从两个发生在我国的案例中来探讨一下期待可能性的具

体应用。首先我们来看一个“换位杀人案”，案情经过大致是这样的：被

告人李某是一年轻女干部，一天到一个山区，途中遭遇一个男青年，欲对

其不轨，李某乘其不备将其击晕逃跑，因天色已晚到附近农户投宿，并将

遭遇告诉老太太，还说要向公安机关报案，老太太非常同情，遂安排李某

与自己的女儿同宿一张床。因事发突然和惊吓过度，李某夜不能寐。深夜

时分，听到屋外有动静，原来是老太太的儿子即途中所遇的男青年回来，

男青年也通过母亲了解到李某就在自己家，因害怕李某报警，于是决意杀

害李某，其母将李某所睡方位告诉男青年，母子约定深夜时分将睡在里面

的李某杀死。以上谋议均被李某听到，情急之下，将酣睡的男青年的妹妹

换到里面，自己睡到外面，后来男青年持刀摸黑进去将自己的妹妹当做李

某杀死，李某趁乱逃走。在这个案例中，要对李某的行为作出判断，就需

要用到期待可能性理论，在当时的情况下，李某借宿在男青年的家中并且

在山区，很难得到别人的帮助，而且当时李某惊吓过度，我们很难期待她

作出其他合法的行为，所以，站在期待可能性的角度看，应该认定李某无罪，或者在量刑中减轻刑事处罚。在此类案件中，我们就可以应用期待可

能性理论，充分站在当事人的角度分析案情，有效的防止冤假错案的产生。2

另外一个案例是发生在不久前的“许霆案”，案情经过是这样的：2006年4月21日晚10点，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM机取款。结果取出1000元后，他惊讶的发现银行卡里只被扣了1元钱，狂喜

之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉同伴郭

安山，两人随即再次前往取款，反复操作多次。后经警方查实，许霆先后

取款171次，总计17.5万元，郭安山则取款1.8万元。“许霆案”经过

多次审理，最终判定许霆获刑5年并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。在这个案例中，我们如果应用期待可能性理论中的通常人标

准说来判断，我们可以说作为一个普通的打工者，面对如此大的金钱诱惑，我们不能期待许霆作出其他合法行为，比如报警。这在通常人看来都是可

以理解的。然而，这显然是不正确的，我们不能由于犯罪人的贪念而没有

期待可能性就判其无罪，这对日后的社会效应将产生不良效果，更多的这

类罪犯就会用这一理论为自己开罪。

从以上两个案例中可以发现，期待可能性必须合理应用，中国是一个

善良宽容的民族，如果期待可能性采取通常人标准说不断滥用，就会导致

法律的弱化，完全通过道德或者想当然来判案，这对维持社会稳定是不利的。

期待可能性作为世界刑法史上一个重要的理论，我国想要与世界接轨

就有必要引进这一理论，并且根据我国的实际情况合理应用这一理论，从

而使我国的刑法更加完备和先进。然而，目前我国所有的期待可能性概念

都是直接搬自大陆法系，并没有运用中国刑法理论对其进行消化、吸收与

改造。西方的期待可能性概念以行为的违法性作为其理论前提，与他们的

刑法理论及体系是协调的，却不符合中国刑法理论。首先，大陆法系割裂

犯罪成立条件，仅从形式方面，认定行为的违法性，即如果行为具备构成

要件符合性，若不存在阻却违法事由，就可认定该行为是违法行为，而根

本不考虑行为人的主观方面；反之行为即使具有违法性，仍可以无期待可

能性排斥主观罪过（有责性）从而不负刑事责任。而在中国，违法行为是