期待可能性

期待可能性与故意、过失的关系

期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在中国研究尚未深入。

行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

期待可能性是责任要素，学说上并无争议，对于期待可能性在责任论中的位置，有三种主张：

一，将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素，如弗兰克、格尔德施米特。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。

二，认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中，是故意、过失的构成要件学说，如弗罗登培尔、施米特。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。

三，认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素，即期待可能性的不存在作为责任阻却事由，如佐伯千仞。

在此我们可以做一个简单分类，前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素，而后一种则将其视为一种消极的责任要素。

首先，在“有责性”中，期待可能性与责任能力，故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断，是偏重生理上和心理上的，是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性，是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察，而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言，是必须具备的要件，而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且，有判例表明，即使存在期待不可能的情形，行为人的行为也可以构成犯罪，此种情况下，期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认，故意、过失和期待可能性有重要联系，但是他们是有本质区别的，期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体，而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素，则在逻辑上有不合理之处，就抹杀了期待可能性存在的意义。

而第一种观点是由来已久的，将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为，期待可能性对于责任的影响是很大的，除了可以左右责任的有无外，还可以影响责任的大小，对责任的成立有非常积极的作用，

但是，将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中，确实有夸大之处，主要理由如下：一，在现实的判例中，以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分，如果以其作为责任构成的积极要素，那么，检察官在证明被告人犯罪时，还要举证期待可能性的有无，无疑大大增加了举证责任。二，期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价，而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上，逻辑也不甚合理。三，期待可能性的价值不仅在于阻却责任，还包括减轻责任，将期待可能性作为独立的责任要素，则无法体现其减轻责任的价值。所以，将期待可能性作为积极的责任第三种要素，并不合理。

对于第三种观点，佐伯教授有一段论述：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即，行为人既然是责任能力者，具有故意或过失，那么，就可以说能够期待他事实合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起，构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在，然而，这到底仅仅是相应的推定，如果存在例外的情况，就可以自然打破这种推定。”

佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的，它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则，承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系，肯定了犯罪论的一般情况的存在意义，但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失，将其作为一个例外因素来考虑，只在特别的外部情况下，才产生阻却责任的作用，是问题变的简单。对待是否构成犯罪时，只须注意其有无特殊情况即可，无须证明每个案例的特殊情况。所以，本文认为,第三种观点是可取的。

期待可能性不仅适用于故意，而且适用于过失，这是没有疑问的。行为人在明知自己的行为将会发生危害社会的结果的前提下，是否实施该行为具有可选择性；行为人应当预见自己的行为将可能造成的结果或应当小心谨慎而不盲目自信从事，在是否尽适度注意或者小心谨慎从事方面也存在着行为的可选择性（以上情况若无行为可选择性，则成立意外事件或不可抗力）。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。但期待可能性在故意和过失中具有完全不同的表现形式。如果说，在故意中，期待可能性的意义在于判断作为谴责根据的违法性意志之有无。那么，在过失中，期待可能性的意义在于通过信赖原则与允许的危险以判断谴责可能性。在疏忽过失的情况下，行为人只有违法性意识的可能性。

目前在不少国家，都主张用期待可能性来解决罪过的构成问题。因为，虽然行为人对发生的危害结果具有故意和过失，但是如果行为人在行为时存在着一些因素，致使在客观上法律不能期待行为人不实施违法的行为时，也阻却故意或过失。中国虽然在立法上没有明确规定期待可能性问题，理论上在以前也很少探讨，但目前已有学者主张中国应参考、借鉴期待可能性理论来解决诸如故意和过失等问题。我们认为，尽管目前在中国刑法上对期待可能性问题没有涉及，但在现实中也客观上存在着运用期待可能性理论来解决的问题，如有些防卫人在惊恐、紧张状态之下实施反击行为，造成了过当的结果的情况即是，如果坚持通行的具有注意能力的人违反了注意义务即构成过失的观点，防卫人就可能要承担防卫过当