浅议期待可能性

浅议期待可能性

期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。

标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围

一、期待可能性理论概述

（一）期待可能性的定义

期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。

二、关于期待可能性争议问题之初探讨

（一）期待可能性的法律归属

期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。在此基础上，产生了如下主张：

一是例外说。依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。二是包含说。该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。三是并列说。该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。

笔者认为，目前通说观点“例外素说”仍然具有重要的理论和实践意义。该观点的立场是只要行为人具备构成要件符合性、违法性、同时具备故意、过失、责

任能力要素，通常情况下就认为具有进行施法行为的可以性；但是如能证明行为人在当时情状下存在期待可能性，即可以阻却行为人的责任。此观点能在不违背三阶层犯罪体系自身逻辑的前提下，清晰明了地阐述期待可能性所处的地位，因而具有较明显的可取之处。

（二）期待可能性的判断标准

法规范标准说，即国家标准说，其认为行为人是否存在期待可能性以及期待可能性程度大小，应以国家及法律秩序的需要为标准来判断。平均人（或通常人）标准说，认为刑法是对社会一般人的规范，故应以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。行为人标准说，认为应以行为人行为时的具体情形，并结合行为人的自身条件，从伦理及道义上是否值得非难来作为有无期待可能性的标准。

我们坚持行为人标准说。行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地地考虑其做出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。正因为在期待可能性的判断中采用行为人标准说，使期待可能性的判断成为一种个别判断，并且能够顾及行为人的具体情状，纠正刑法的僵硬性，使之具有人情味。

（三）期待可能性的适用范围

期待可能性的适用范围是指期待可能性作为阻却和减轻责任事由在何种范围内适用的问题。将期待可能性界定为法律规定的各种具体情形还是作为一般的超法规责任阻却事由，刑法学界存在争议。现存两种学说，即一般超法规的责任阻却事由说和法律规定的责任阻却事由说。

一般超法规责任阻却事由说。此说为日本刑法学界和司法实务界所主张。该说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，而不一定是法定的。该说以实定法背后的思想为由主张期待可能性的法律性质体现为非法定性，其给法官自由裁量提供广阔的空间，违背了罪行法定原则。

法律规定的责任阻却事由说。此说为德国刑法学界所主张，并得到刑事立法的认同。此学说强调在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。理由在于如果无限制地适用期待可能理论，就可能导致刑法的弹性过大。应该说该说抓住期待可能性与罪刑法定原则的关系，使期待可能性在法定的范围内适用，其法律魅力从其法定性上体现出来。

三、我国引入期待可能性的理论思考

（一）我国引入期待可能性的立法完善

笔者认为可以从两方面来对期待可以能动性进行立的规制。首先，在定罪方面，将期待可能性放置在刑法第13条但书之中，以作为判断“情节显著轻微，危险不大”的要素之一；其次，在量刑方面，将期待可能性作为可以作为判断量刑

轻重的因素之一，对于分则中的情节加重或者减轻的情形中适用，以此来体现期待可能性阻却罪责的功能；另外，期待可能性还可以作为酌定量刑情节之一，如我国《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此条规定中的“特殊情况”应当包含期待可能性等情况，以此来发挥期待可能性在酌定量刑情节中的作用。

（二）我国引入期待可能性司法完善

期待可能性作为彰显人性魅力的理论，其在司法实践中的意义重大。我国现行司法实务中有很多解释与案例都体现了期待可能性的理论精髓，尽管并未以期待可能性命名。学者对期待可能性所质疑之一在于期待可能性会导致自由裁量权无限扩张而导致法治的松懈，威胁法治体系的稳定。

在立案、侦查接段，公安机关或者检察机关的侦查部门在立案侦查过程中对犯罪现已人进行期待可以能动性的判断。笔者认为，在我国现行的司法体制下对侦查机关自由裁量权的限制不足，由此导致刑事侦查机关在判断期待可能性方面出现滥用的情形，故当务之急是修改刑事诉讼法从而在立法上对公安、检察机关等侦查机关判断期待可能性情形予以限制，将案件的裁判权归还于法院。

在起诉阶段，依照现行的起诉便宜主义，承认检察机关具有起诉裁量权。笔者认为，应当完善绝对不起诉的审查程序，将检察长决定制改为检察委员会决定制，在立法上对检察院以期待可能性事由行使自由裁量权予以限制。

在审判阶段，是决定期待可以能性案件是否成立的最关键阶段。笔者认为，以刑事诉讼中就期待可能性案件而言，可以采取增加被告人举证的程序设置，这样做也是防止行为人对于期待可能性排除犯罪性事由的滥用，有助于案件事实的彻查，亦可提高庭审效率。因此说，在庭审程序中对期待可能性进行必要的司法控制，是司法正义可能实现的保证，也是期待可能性自身理论精髓的内在要求。

参考文献：

[1]徐岱：《期待可能性的机能——扩张或紧缩》[J] 吉林大学社会科学学报2002

[2]陈兴良：《期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察》

[3][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》沈叔萍译商务印书馆20版

[4][德]黑格尔：《法哲学原理》。张企泰、范扬译，商务印书馆1961年版