正当防卫与防卫过当的界限浅析

正当防卫与防卫过当的界限浅析 2
一、判断防卫过当应先考察防卫行为是否过当 3
二、防卫行为过当的判断标准 4
三、超过保护法益所必要的防卫行为与过当的防卫结果之间应存在因果关系 5
四、结语 6
参考文献....................................................................................................................................................7
正当防卫与防卫过当的界限浅析
缪进忠
【摘 要】正当防卫与防卫过当在理论上有防卫行为与防卫结果是否可以分开考察的一体说与二分说和判断防卫行为是否过当的基本相适应说与必要说，二分说可以分析防卫行为与防卫结果的各种情形且更符合因果逻辑关系，必要说站在了事发时防卫人的地位避免了对防卫人提出更高的防卫行为要求而不当的限制正当防卫的范围，法确证主义为必要说提供了防卫人不必退让的理论依据，超出保护法益所必要的防卫行为与过当的防卫结果之间的因果逻辑关系是防卫过当的必要条件。
【关键词】正当防卫；防卫过当；防卫行为；防卫限度
Analysis on the boundary between justifiable defense and unjustifiable defense
Miao Jinzhong
Abstract Justifiable defense and Unjustifiable defense can have defense behavior in theory and the result of defense said separate investigation of an organic whole with the binary and judge whether defense behavior adapted to unnecessary basic and necessary said, binary said defense behavior can be analyzed to the results of various situations and more accord with the defense logical relations, need to stand in the position of the defense people avoid the defensive act to defend people put forward higher requirements and improper limit the scope of justifiable defense, method confirmed to need to say provides the theory basis of defense people don't have to back down, The cause-and-effect logic relationship between the necessary defense acts and Unjustifiable defense results is the necessary condition of Unjustifiable defense.
Key words Justifiable defense;Unjustifiable defense;Defense behavior;Boundary of defense
刑法第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是在说明防卫过当应满足防卫行为超出必要限度和造成重大损害两个条件。刑法第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”只规定了正当防卫的目的，描述了什么是正当防卫，而没有对正当防卫的行为限度与结果范围作出限定。而刑法第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及

其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一款项一般被看作是正当防卫的特殊规定，即规定了所谓的无限防卫权，规定在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的情况之下防卫行为和防卫结果都没有界限。
刑法第二十条第一款赋予了公民防卫的权利，并就该权利如何行使何时行使给出了限定，即仅能‘为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害’而实施防卫权。而第二十条第二款虽然是区分正当防卫与防卫过当的款项，但这一款项恰恰也是引起正当防卫与防卫过当难以明确界定的根本原因。刑法第二十条第二款的关键词是必要限度和重大损害，也就是在强调防卫行为与防卫结果限度。
一、判断防卫过当应先考察防卫行为是否过当
法学界对于防卫行为限度和防卫结果限度是否可以分开考察存在两种理论，一种理论是一体说，认为刑法第二十条第二款所规定的防卫行为限度和防卫结果限度不能分开考察，认为防卫结果过当是防卫行为过当的结果，防卫行为过当是防卫结果过当的原因，防卫行为过当表现在防卫结果过当之中，二者之间相辅相成，不可割裂分析。另一种观点是二分说，主张防卫行为和防卫结果可以分开考察，独立考察防卫人的防卫行为是否超过必要限度，防卫结果是否是重大损害。
行为和结果是因果关系，存在于同一系统中相互依存，但并不能说它们不能独立观察，独立分析。[1]在一个事件中，如果防卫人的防卫行为不过当且防卫结果不过当或防卫人的防卫行为过当且防卫结果过当，那在一体说和二分说中都成立正当防卫或防卫过当，当出现防卫行为过当而防卫结果不过当或防卫行为不过当而防卫结果过当时，一体说就难以分析这些情况，而这两种情况又是可能出现的。而必要说只需分别考察防卫行为与防卫结果，再考察其之间的因果逻辑关系，防卫行为过当而防卫结果不过当或防卫行为不过当而防卫结果过当的情况用二分说就可以清楚的分析。防卫行为过当与防卫结果过当同时发生且两者之间存在因果关系才会满足防卫过当，但是只有防卫行为过当或者只有防卫结果过当的情况虽不满足防卫过当但并不意味着就是正当防卫。我国对防卫的划分只有两种，正当防卫与防卫过当，而刑法第二十条第二款对防卫过当做出了明确的限制，即既要求防卫行为过当又要求防卫结果过当，而没有具体条款对正当防卫的防卫行为范限度与防卫结果范围作出明确规定，因此防卫行为过

当而防卫结果不过当与防卫行为不过当而防卫结果过当的情况便应当划入正当防卫的范围之内，所以，要搞清楚正当防卫与防卫过当的界限只需要划出防卫过当的边界。
行为是引起结果的原因，不过当的行为导致的结果，无论过当与否，都不包含于防卫过当之中。而防卫结果过当之下的防卫行为未超过必要限度不构成防卫过当，防卫结果过当之下的防卫行为过当并且之间要存在逻辑上的因果关系才能判断其防卫过当，但先考察防卫结果是站在事后的角度去思考防卫时的状况，忽视了防卫时的急迫性，会对防卫时防卫人的防卫行为加以限制，这是基本相适应说的思考方式。在必要说之下只考虑防卫时防卫人防卫行为的必要性，是站在了防卫时的情境下予以考虑，是先考察防卫行为后考察防卫结果的思维方式，这样可以给予防卫人更多的防卫空间，不会造成限制防卫人防卫行为的情况，也符合原因—结果的逻辑顺序。例如乙抢夺甲的包，甲死死抓住其包，乙亦不松手，这时手提袋被撕扯断裂，乙向后一个踉跄，被过路小汽车卷入车底，当场死亡，在这个案例中，乙的死亡结果明显过当，而甲保护其合法权益的防卫行为明显是不过当的，因此甲的行为属于正当防卫。
而且，正当防卫与防卫过当这两个词本身就是对防卫行为的评价，是对防卫行为给出正当或过当的评价，因此，正当防卫与防卫过当的核心应当是防卫行为。所以，考察防卫过当的应当先考察防卫行为是否过当，只有过当的防卫行为和过当的防卫结果同时出现且过当的防卫行为与过当的防卫结果之间存在因果关系时才可以满足防卫过当，因此判断防卫过当的界限之前首先应该判断防卫行为过当的界限。
二、防卫行为过当的判断标准
在防卫行为是否超过必要限度的判断标准上，法学界也存在两种理论，一种是基本相适应说，主张：正当防卫是以不法侵害为前提的，因此判断防卫行为是否超过必要限度要从防卫人的防卫方式、防卫强度和防卫结果等方面与不法侵害行为及不法侵害造成的结果或不法侵害可能造成的损害进行比较衡量，若防卫人采取的防卫行为方式造成的结果明显严重于不法侵害行为造成的或可能造成的结果则该防卫行为超过必要限度，反之则该行为未超过必要防卫限度。另一种为必要说，其主张：先不考察防卫结果和过当的防卫行为与过当的防卫结果之间的因果逻辑关系，而是先考察防卫行为是否是防卫过程中所必要的，防卫行为是防卫人为了保护正在遭受侵害的合法权益所采取的阻止不法侵害的行为，只要防卫人的防卫行为是保护正在被侵害或即将受到侵害的

合法权益所必需的，该防卫行为就没有超出必要限度，无论结果是否过当，都不是防卫过当，若防卫行为不是保护正在遭受的合法权益所必要的，则该防卫行为超出必要限度，这时再考察防卫结果是否过当，超过保护合法权益所必要的防卫行为与过当的防卫结果之间是否存在逻辑上的因果关系。
基本相适应说将事后的防卫结果带入了行为过当与否的判断之中，忽略了防卫人遭受侵害时由于惊吓恐慌对防卫行为会造成的防卫结果及防卫强度的把控程度降低而对防卫人的防卫行为提出与侵害方式和侵害结果相适应的防卫方式、防卫强度和防卫结果要求，这显然对防卫人的防卫行为作出了限制，也限制了正当防卫的界限，扩大了防卫过当的边界。
必要说虽只需要求防卫时防卫人的防卫行为是为了保护被侵害的合法权益所必需的行为，但这会引出另一个问题，因为很多合法权益在遭受侵害后容易事后恢复，比如遭受侵害的财产物质等，这么说来很多防卫行为也并非是必要的，受侵害人完全可以在遭受侵害时先行退让而在事后求助于司法机构帮助其事后恢复，这样做似乎是合理的，但在法确证原则下法不必向不法退让，防卫人保护自己的合法权益时不仅仅是在保护自己的法定权益，而且是在保护法律秩序，所以防卫人的防卫行为不仅阻止了侵害人侵害自己的合法权益而且阻止了侵害人侵害法律秩序，因此防卫人采取防卫行为是有必要的。现代的正当防卫制度乃是以“法无需向不法让步”作为构建基础。在现代西方社会运行的正当防卫制度，也正是依赖于一套注重法与不法之间的区分与划界的法律系统或者说法治机制的有效配合，这套法律系统甚至将法与不法当作自身运作的基本代码。这样的运作机制，主要是为了对行为的法与不法进行评价而存在，但更侧重于对纠纷中所涉及的行为进行合法性的评价，确切地说，是通过对合法性进行评价的方式来解决纠纷。法律系统恰恰由于其具有对权利的合法性进行评价的功能，才获得纠纷解决的功能，法律系统这种法—不法的界定功能相对于纠纷解决的功能而言更加本源，它是法律系统内在的特性。[2]
在必要说之下，刑法第二条第三款即所谓的特殊防卫条款，便会丧失其特殊之处，因为在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这些严重暴力犯罪发生的情形下，防卫人的生命健康权受到严重损害或威胁，此时防卫人为了保护自己的生命健康权，无论怎样程度的防卫行为都是必要的，因此防卫行为无论造成的无论怎样的方位结果也都不成立防卫过当，这样，第二十条第三款就完全符合正当防卫的要求，其也更像

是一款具有预防意义的款项。
如果用基本相适应说来考虑的话，保护法律秩序所获得的利益和侵害人所受到损害的法益因类型不同所以是无法相比较的，而因保护法律秩序所获得的利益又是存在的，但如果非要进行衡量，防卫人保护自身合法权益所获得的利益再加保护法律秩序所获得的利益，明显要大于侵害人遭受损失的法益，这样的话，因为侵害人侵害防卫人法益的同时也侵害了法律秩序这个巨大的法益，所以无论防卫人进行怎样的防卫行为造成怎样的防卫结果，应该都不是过当的行为，这也从一个角度否定了基本相适应说的合理性。所以，用必要说来解决防卫行为是否过当更加合理。
在昆山“反杀”案中，于海明抢到刀之后，为了保护自己的生命健康权而砍击刘海龙的防卫行为是必要的，刘海龙被砍走向车子时，于海明有理由认为刘海龙是返回车子拿取武器从而继续侵害其生命健康权，所以继续追击刘海龙的行为也是有必要的，而刘海龙跑到车子东北侧于海明未继续追击与于海明返回车子将刘海龙手机掌握在自己手里以防刘海龙召集人手继续侵害其生命健康权的行为也说明了于海明的行为是出于防卫而非故意伤害，而于海明为了防止刘海龙使用手机通讯设备召集人手侵害其生命健康权控制刘海龙手机的行为也是必要的，这也就不构成盗窃，而是必要的防卫行为，因此，所有的防卫行为都是不过当的，整个防卫也就是正当的。
这样，防卫行为是否过当只需要判断防卫人的防卫行为是否超过保护其合法权益所必要的防卫行为限度，如果防卫行为没有超过保护其合法权益所必要的防卫行为限度则行为不过当亦不是防卫过当，若防卫行为超过保护其合法权益所必要的防卫行为限度，那么就考察防卫结果是否过当，防卫结果不过当则不构成防卫过当，防卫结果过当则考察过当的防卫结果与超过保护其合法权益所必要的行为之间是否具有逻辑上的因果关系。
三、超过保护法益所必要的防卫行为与过当的防卫结果之间应存在因果关系
过当的防卫行为是由保护法益所必要的防卫行为和超过保护法益所必要的防卫行为所组成的，刑法第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”中“正当防卫明显超过必要限度”说明超过必要限度的防卫行为是建立在正当防卫行为之上的，正当的防卫行为是过当的防卫行为的前提。过当的防卫结果是超过保护法益所必要的防卫行为造成的重大的损害结果，如果重大损害结果是由保护法益所必要的防卫行为造成的，超过保护法益所必要的防卫

行为并未造成重大损害，这时超过保护法益所必要的防卫行为与过当的防卫结果之间没有因果关系，此时并不能成立防卫过当，只有超过保护法益所必要的防卫行为造成了过当的损害结果时才能成立防卫过当。
如甲被乙用棍棒殴打，甲遂捡起一块砖击打乙头部将乙打倒在地，此时乙已经死亡，而甲依旧上前继续用砖块击打乙的头部，在这个案例中，甲捡起砖击打乙的防卫行为是保护自身合法权益所必需的防卫行为，而乙被击倒死亡后甲依旧击打乙，此时甲的合法权益已然不再面临侵害和被侵害的风险，其防卫行为明显超过保护其合法权益所必要的防卫行为限度，但这个超过保护其合法权益所必要的防卫行为与过当的防卫结果之间没有因果上的逻辑关系，因此这个超过其保护合法权益所必要的防卫行为不该为过当的防卫结果负责，而甲在合法权益被侵害时的反击行为并没有超过保护其合法权益所必要的防卫行为限度，因此，防卫行为不存在过当，即该案例中甲的行为是正当防卫。
防卫过当中的过当的防卫结果应该是由过当的防卫行为中超过保护法益所必需的防卫所引起的，这样，过当的结果便是由过当的行为所引起，过当的结果与过当的行为之间就存在因果关系，行为才具备可处罚性。如果过当的防卫结果不是由过当的防卫行为中保护法益所必要的防卫行为所引起的，或者呈现出的过当的防卫结果与过当的防卫行为之间没有因果关系，那么防卫人的防卫行为不该为过当的防卫结果承担责任，只有过当的防卫行为是过当的防卫结果的原因时，防卫人才有可能构成防卫过当。
四、结语
正当防卫与防卫过当是对防卫行为的评价，其核心是防卫行为，正当防卫与防卫过当又是互为补集，因此判断正当防卫与防卫过当的界限，只需要判断出防卫过当的边界即可，判断防卫过当边界的关键在于判断防卫行为是否过当，只有在防卫行为过当的情况下，才能继续考察防卫结果是否过当，若防卫结果未过当即不成立防卫过当，若防卫结果过当，则考察过当的防卫行为中超过保护法益所必需的行为的部分与过当的防卫结果之间的逻辑关系，只有防卫人的超过了保护防卫人合法权益所必要的防卫行为限度防卫行为之间存在因果关系，才能判定为防卫过当。
参考文献
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[5]张宝.防