中国出口卡特尔豁免制度研究

中国出口卡特尔豁免制度研究*

张 靖

摘 要:出口卡特尔是出口商之间设定价格同盟、建立排他性出口销售的横向协议。为了增加出口,维护本国利益,世界各国反垄断法对本国出口卡特尔普遍予以反垄断豁免,具体方式包括明示豁免、模式豁免和非法定豁免三种。作为发展中国家,中国一方面应不断完善反垄断法中的出口卡特尔豁免实体和程序规则,另一方面应积极加强双边、多边的国际协调与合作,尽量避免外国对我国出口卡特尔提起反垄断诉讼。

关键词:出口卡特尔 明示豁免 默示豁免 外国政府强制原则

中图分类号:D9961 文献标识码:A 文章编号:1009-5675(2009)03-071-04

所谓出口卡特尔(ex po rt ca rtels),是指在相同产业中的两个或两个以上的独立商业组织在对外出口当中,为了达到控制市场或者减少竞争目的而自发建立的价格联盟。这种联盟从其成员构成来看,可以分为国家出口卡特尔(所有成员来自于同一个国家)和国际出口卡特尔(成员来自不同国家)两种。

与那些制定明确的目标价格和进行市场分割的!核心∀卡特尔不同,出口卡特尔建立的目的是满足出口企业联合对外销售的要求,其行为通常不会对所在国家构成消极影响。正是因此,它能够从所在国反垄断法规制!核心卡特尔∀(hard-cor e car tels)行为的条款中获得豁免。然而,任何事物都会有两个方面。由于出口卡特尔只是有利于所在国的出口贸易,而且往往被当局当成贸易保护主义的手段,因此,尽管各个国家为了促进本国的出口而放宽对它的限制,但为着防止这种联盟对本国市场竞争可能造成的损害,同时又在其反垄断法中明确域外管辖权,严格管制它国出口卡特尔的行为。而这样一来,如何应对这种局面便成为了一个亟待解决的现实问题。

一、出口卡特尔豁免的法理依据

纵观世界各国的反垄断法,无一例外地表现出严厉打击卡特尔行为的立法取向。但当历史演进到1918年的时候,美国却制定了出口卡特尔的豁免制度,而且自兹开始,大部分国家纷纷效仿,即一方面继续强调维护公平竞争,另一方面实施起了!奖出限入∀的出口卡特尔豁免政策。

为什么会出现这种情况?原因显然是多方面的。

其一,为增加出口和达到国际贸易平衡

在豁免出口卡特尔的问题上,增加出口和达到国际贸易平衡无疑是各国立法的主要考虑。如美国,向为出口大国,但自20世纪70年代起,由于多种原因,其出口占世界出口市场的比重不断下降。正是考虑到联邦贸易赤字不断增长给经济带来的巨大压力,以及反托拉斯政策对美国公司在国外的竞争能力所造成的严重削弱,美国国会便于1982年通过了#出口贸易公司法∃,以期有助于那些能提供充分资金的纵向联合和综合贸易公司的形成,并通过该法在出口程序的各个方面协助美国出口商。又如澳大利亚,其在1947年制定的#贸易行为法∃亦允许公司之间为了提升和促进出口而进行合作。在这种目的的左右下,有时即使这种行为损害了国内的消费者和贸易伙伴的利益,但只要不对本国或者本地区的市场竞争构成太大的危险,相关的协议或联合都可以在豁免之列。再如以色列,其反垄断法就特别规定豁免那些虽有垄断之嫌但能促进国家支付平衡的交易。

其二,为保护中小企业、帮助其克服对外贸易上的障碍

1918年,美国颁布#韦布%波密伦法∃(又称#促进出口贸易法∃),允许!出口豁免∀。美国国会之所以通过该法案,其目的是为了帮助美国的小企业。因为这些小企业在财力上无法承担高额的出口固定成本,需要相互合作来对抗处于支配地位的外国买方卡特尔的经济权力[1]。当历史进入20世

*作者简介:张靖,湖南大学法学院博士、讲师,湖南长沙,410082。

纪70年代的时候,考虑到没有出口产品的生产商大多为中小企业,其缺乏出口商品必需的信息、营销和销售资源,需要合作来共同管理出口,美国又出台了#1982出口贸易公司法∃。这一法律扩大了豁免的范围,即对中小企业的出口活动予以放开,减少由于反托拉斯法对出口卡特尔适用的不确定性带来的管制。当然,这样做的非止美国一家,像欧盟竞争委员会就同样鼓励中小企业合作,以有效地对抗共同体内外的大企业[2]。至于澳大利亚的#出口和贸易行为法指南∃在论及出口卡特尔豁免的正当理由时亦指出,出口卡特尔有利于出口商之间交换信息,并在此基础上对国内市场的供应进行协调。

其三,为制止本国企业在对外贸易领域里的无序竞争,整顿出口秩序

这一点主要体现在日本。战后日本经济逐步复苏,但由于它实行的是严重依赖外国市场的出口导向型经济,所以众多企业在市场上不得不进行残酷的竞争,尤其是大多数小企业为了获得外国市场份额,纷纷采取削价策略进行竞争,由此不仅导致经济效益低下,而且减少了日本的外汇收入。为了阻止小公司低价出口的!倾销∀行为,维持出口秩序,防止过度竞争,日本政府倡导组建出口卡特尔,并在1952年制定了#进出口交易法∃,允许出口商组织出口卡特尔,可以就出口商品的价格、数量、品质、设计及其他事项签订行业协议,以此防止不公平的出口交易以及保证出口交易的有序进行[3]。这种迅速推广的具有秩序价值的出口卡特尔最终使得日本产品出口剧增,经济得到了很大的发展。

其四,为增强本国企业的国际竞争力,抵消私人卡特尔和外国政府企业的竞争力

出口卡特尔的豁免可以促使本国企业结合成一个整体在国际市场上开展竞争,避免由于竞相压低出口商品价格造成的损失,最终有助于提升本国企业在国际贸易利益分配格局中的地位。美国国会在1918年和1982年分别通过#韦布%波密伦法∃和#出口贸易公司法∃的原因之一,就是因为与强大的外国卡特尔相比,美国企业不能为了自身利益共同合作。正是因为竞争者联合开发外国市场可以抵消私人卡特尔和外国政府企业的竞争力,即使对卡特尔一向严厉规制的德国也加入出口卡特尔豁免的行列。其在#反限制竞争法∃中规定,只要经过一个通知程序即可使出口卡特尔免于审查和诉讼,而条件则是活动须是旨在加强国内企业相对于外国竞争者的竞争地位和优势[4]。

总之,尽管各国出口卡特尔豁免制度多有不同,其立法理由亦不尽一致,但从目的上讲无非两个:一是从微观上来看,帮助中小企业克服对外贸易障碍,增强它们的国际竞争力,抵制外国买方卡特尔;二是从宏观上来看,借出口卡特尔豁免制度来促进出口,整顿出口秩序,达到国际贸易平衡。当然,还有的国家是基于国家间的!武器平等∀原则(即其他国家既然已实施了此项制度,则本国亦要实施,否则,将会影响本国利益)这样做的,但这最终还是可以归结到前两点原因上去。

二、出口卡特尔豁免的立法模式

密歇根大学的M ar gar et C.L evenstein和Valerie Y. Suslo w调查了55个国家和地区(包括所有的OECD国家、EU国家和所挑选的部分发展中国家)的出口卡特尔制度后发现,几乎所有的国家都对本国的出口卡特尔提供某种形式的反垄断保护或豁免[5]。至于它们有关出口卡特尔豁免的立法,则主要是三种方式:明示豁免(explicit ex empt ion)、默示豁免(implicit ex emption)和非法定豁免(no statut ory ex emptio n)。

先看看明示豁免。这是一种反垄断法将出口卡特尔明确排除在调整范围之外的豁免方式。这种方式具体实施时又分为两种类型。一种要求通知或授权程序,即要求企业在实施那些可能违反本国反垄断法的行为时申请政府的许可。实行这种办法的有澳大利亚、美国、以色列、新西兰、南非以及我国台湾地区等。如澳大利亚#1947年贸易行为法∃第51条就规定:!一份合同、安排或谅解(以下统称出口协议)的任何规定如果仅仅涉及货物的出口或在澳大利亚领土外提供服务,应在该出口协议达成后的14天之内通知澳大利亚竞争和消费者委员会,并告知出口协议的全部和准确的细节。一旦履行了通知程序,该出口协议一般都能得到豁免。∀另一种没有任何要求,即获得豁免不需要向政府申请,像加拿大、法国、冰岛、捷克、芬兰、印度、墨西哥、印度尼西亚等国实施的就是这种办法。

再看看默示豁免。这是指反垄断法虽然没有明确规定对出口卡特尔是否应予豁免,但由于其条款仅仅适用于影响国内市场的反竞争行为,故而可以从中推定,对于那些只影响外国市场的出口卡特尔能够予以豁免。较之明示豁免,这种方式应用范围要广大得多。世界上大多数国家,包括几乎所有的欧盟国家,均采用这种方式。这当中,爱尔兰的竞争法无疑最为典型。2002年出台的#爱尔兰竞争法∃第4条第1款曾规定:!任何企业间的协议、企业联盟的决议,以及联合一致的行为,若将阻止、限制或扭曲国内或国内任何地方的任何货物和服务贸易的竞争作为其目标或结果都将被禁止并且是无效的&&∀。但该法同时申明,上述规定并不适用限制或扭曲其他国家竞争的协议。

最后看看非法定豁免模式。除实行明示和默示两种方式的国家外,还有一些国家和地区,其反垄断法没有明确规定出口卡特尔是否应该豁免,也没有将反垄断法的适用范围仅仅局限于本国市场范围,而这就是非法定豁免模式。这些

湖南社会科学 2009年第3期