合同相关法律知识与技能讲座

（十五）劳务分包合同
• 劳务分包不区分资质类别和等级，统一为劳 务承包，要求为劳务承包类建筑企业法人 • 注意风险控制点：农民工工资监管发放 进场农民工必须与劳务企业签订劳动合同 ，我方收存备案；工资通过劳务企业委托代 发、打卡到农民工账户等手段，监管支付到 终端，避免因拖欠农民工工资转嫁风险。 。工伤事故，以劳动合同确定承担主体；购 买意外伤害商业保险
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合同法的适用范围
• 合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、 其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务 关系的协议。 • （一）平等主体之间的民事法律关系 • （二）政府机关参与的合同，有不同情况，应 区别处理
合同法的适用范围
• （一）平等主体之间的民事法律关系
A、政府依法维护经济秩序的管理活动， 属于行政关系，不适用合同法；如财政拨款、 征用、征购等； B、法人、其他组织内部的管理活动，是 管理者与被管理者的关系，也不适用合同法。 如生产车间内的生产责任制； C、婚姻、监护、收养等具有身份关系的 问题，适用其他法律的规定。
(三）合同主体的识别与选择
• 第一、总包单位：集团公司、子公司、 指挥部、项目经理部、项目分部、作业 队 • 第二、PPP项目的合同主体识别 • 政府方：发改委、财政公司 • 社会方：社会资本投资方，主要为 社会企业法人，央企居多
(三）合同主体的识别与选择
• 项目法人公司：由前述政府方和社会资本方 组建的合资公司，通常政府方只占10%以内 股份，但具有一定的否决权。处于建设业主 的地位。 • 施工总承包方：与上述法人合资公司签订总 承包合同，可能与我方签订分包合同或专业 承包合同，或者加工承揽合同，处于我方业 主地位，是我方经营的主攻方向。
3、情势变更
(十二）加工承揽合同
• 加工承揽合同：承揽人按照定做人的要求完成工作和产品，交付工作成 果，定做人给付报酬的合同，包括加工、定做、修理、复制、测试、检 验等工作 • 合同主要内容：承揽的标的、数量、质量、合同报酬、承揽方式、材料 的提供、履行期限、验收标准和方式方法、支付、结算等。 • 注意事项 1、承揽人采购提供材料的，对材质负责 2、定做人提供材料的，定做人对材质负责 3、合同需要对图纸和技术要求约定明确；设计图纸有瑕疵或者合理化建 议的，一定要书面与对方沟通并签认，变更需要获得书面签证； 4、图纸提供迟延的，工期要顺延的话，书面文件确定。 5、中途变更工作或产品要求的，及时提出索赔 6、恰当主张留置权：未按照合同约定支付报酬或材料费的，承揽人享有 留置权。（先履行抗辩与留置权）合同有特别约定的除外。
二、合同审查的具体要点
（一）合同主体资格审查 合同的主体资格、资质等会影响到合同的效力 • 应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问 题： 有执照的分支机构具有签约资格但不能独立承担责任； 职能部门不具备，但签证通常有效。 • 审查对方的营业执照及年检备案情况 • 对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目，要 根据合同内容审查资质现状和营业范围。 • 要对对方履约能力进行必要的评估： 经营现状、以往合作情况及其他评价 • 审查签约人有无签约权限 委托书权限、效力等；单位的部门办事处没有权限， 分支机构需要授权。
（九）合同无效
• 合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（一 方以欺诈、胁迫手段签订的合同属于可撤销的合同，如同时损害国家 利益，则无效） 狭义的国家利益、国有企业利益（应理解为对方当事人或第三人） 、社会公共利益（第四条有规定） （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（如银行和 借款人恶意串通取得担保人担保） （三）以合法形式掩盖非法目的；（如为了逃债在停产整顿期间 通过赠与、买卖合同的合法形式处置资产的行为、合同） （四）损害社会公共利益；主要指违反社会公序良俗的行为。 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 企业国有产权转让未进场交易而签订的合同是否有效 • 法律后果： （一）自始没有法律约束力； （二）财产返还，不能返还的，应作价补偿； （三）有损失的，按过错责任大小承担。
（五）合同机会与经营理念
• 目前中建、中铁、中铁建、中交、省级 一建等巨头的经营布局，区域化、阵地 话、投标前置（设计源头） • 充分认识我公司的优势，树立行业自信 ，培育依赖性市场 • 提前介入到总承包单位投标阶段、甚至 设计阶段。
（六）合同主要条款、内容
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二、合同管理、审查基本 技能
第一步 形式审查
• 一、合同文件本身通常分为三个部分：开头： 合同名称（对应合同性质）、编号、双方当事 人、鉴于条款（背景和合同目的） 正文：第一条至最后一条 签署部分：双方签字盖章和签署时间 • 形式审查就是看一份合同是否具备这三个部 分，是否完整，是否有前后不一致甚至矛盾的 地方。（名称与实质内容不符、当事人不一致 ，签章不一致等问题） • 看是否附有营业执照、其他证书、委托书等
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（七）合同主要条款注意事项
• 交货方式：送货制、提货制、代运制；具有不同 的成本费用、风险归属和所有权转移 • 用好合同的后履行抗辩权：当事人互负债务，有 先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行 一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务 不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履 行要求（对应前面的合同履行条款设计）。 • 解决争议的方式约定：诉讼和仲裁的区别；通常 不要约定在我方之外地仲裁；三类合同约定不同 方式：加工承揽、买卖合同约定在我方所在地。
（八）合同的效力
• 合同订立、成立、合同生效 合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是 通过要约与承诺的方式，最终取得成果是合同的成 立； 合同成立：是当事人意思表示一致后的结果， 应以当事人的意志为标准来确认、解释；承担的是 缔约过错责任 合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种 价值判断；承担的是合同违约责任 通常合同盖章签字即生效；部分和合同成立后 未必生效，可能需要审批，或者合同本身附 有生效 条件
合同法的适用范围
• （二）政府机关参与的合同，有不同情况，应 区别处理
A、作为平等主体与对方签订合同，属于一般合同 关系，适用合同法，如购买办公用品； B、行政管理协议，如综合治理、计划生育、环境 保护的协议，不是民事合同，不适用合同法； C、政府采购活动，属政府采购法约束； D、指令性或国家订货任务，非普遍性适用的原则 。“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的 ，有关法人、其他组织应当依照有关法律、行政法规 规定的权利和义务订立合同”。
（十三）建设工程制作安装合 同
• • • • • 实质是专业分包合同，产品定做加安装 过程签证、书面文件往来重要性 善用会议纪要、补充协议、澄清文件等形式，修正合同条件，加强对自 身利益的保护。都是合同的有效组成部分。 注意支付进度款催告，一旦出现逾期，书面催告。 审计与结算：审计不是合同结算的必经程序；如合同中约定了经过审计 后结算，则需审计后按审计情况结算；在合同中最好约定，至迟不超过 交工后多长时间，我方参与的多数是中间分项合同和程序，不一定等待 整个项目合同的进程。 合同中约定明确，交货通知、计划的下达、送达形式；如逾期下达计划 、收货应承担资金占用费等损失。因多数情况下受到土建进度制约。 合同中应充分考虑到项目实际进度对我方合同工期的制约、影响，此时 如再执行合同中交付支付同步比例，我方利益就会受到损害，可以设定 一个合理的延迟期，超过这个期限下达交货计划指令，则要求按合同约 定的支付节点支付，不再与实际交付同步节点支付。
（七）合同主要条款注意事项
• • • • • 合同当事人名称因前后一致，对应印章 标的物数量、附属物、质量标准约定明确；国家标准、行业标准、企业 标准 价款或酬金计价方式要明确，明确到单价、总价和计算方式；支付比例 和进度约定清晰，最好对应到我方交货比例，支付比例表述在前，交货 比例进度在后 履行期限如受制于甲方工程进度，不代表支付比例、进度调整，一定要 阶段性书面催告履行合同 违约责任：乙方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，承担继续 履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。违约金分为法定和约定违 约金两种方式。不在我方买卖合同中约定高额违约金。逾期付款可以约 定为银行同期贷款基准利率。 违约止损原则，一方违约，守约方应止损，防止损失扩大的义务 预期违约：一方以事实或自己的行为表明不履行或不全面履行合同，另 一方可以中止或解除合同，但应有书面证据。
合同法律基本知识与技能
本次讲座纲要
• 第一部分 合同法律基本知识 • 第二部分 合同审查管理基本技能
• 一
合同法律基本知识
合同法概要
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合同法的基本结构：共计428条，分为总则、分则和附则三个部分，共 计23章。1999年3月15日经全国人大九届二次会议通过，1999年10月1日 起施行
• • 目 录 • 总 则 • 第一章 一般规定 第二章 合同的订立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的变更和转让 第六章 合同的权利义务终止 第七章 违约责任 第八章 其他规定 •
第二部 实质审查
一、审查遵循的基本原则：《民法通则》 第58条、《合同法》第52条 • 合法有效性： 1、合同主体是否适格 2、合同目的是否正当 3、合同内容、合同形式及程序是否合法 • 公平性：设定内容对我方是否公平合理 ，权力义务相对平衡 • 可操作性原则 如各方权利约定过于抽象，义务规定不 明确，具体操作交易程序条款不清。
合同法概要（二）
• • • 分 则 第九章 买卖合同 第十章 供用电、水、气、热力合同 第十一章 赠与合同 第十二章 借款合同 第十三章 租赁合同 第十四章 融资租赁合同 第十五章 承揽合同 第十六章 建设工程合同 第十七章 运输合同 第十八章 技术合同 第十九章 保管合同 第二十章 仓储合同 第二十一章 委托合同 第二十二章 行纪合同 第二十三章 居间合同 附 则
(三）合同主体wk.baidu.com识别与选择
• 实践中，施工总承包方通常受社会资本 方，即合资公司的大股东控制，他们之 间会有背靠背协议，即阴阳合同。利用 合同价差转移利益，提前回收部分投资 • 材料、设备供应方 • 融资机构 • 运营方等
（四）委托代理订立合同
• 法定代表人、法人代表、委托代理人 • 委托代理人订立合同，应持有委托书原 件，注意委托权限、时效，应以委托人 名义订立合同 • 越权代理、无权代理、滥用代理权 • 项目经理签订合同，属于职务行为，成 立项目部文件和任命文件 • 表见代理
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（十四）买卖合同
• 买卖合同，通常所说的购销合同。出卖人转移标的物的所有权于 买受人，买受人支付价款的合同 • 主要条款： 当事人的名称、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地 点和方式、包装方式、检验标准和方法、质量异议期、结算支付 方式、违约责任、解决争议的方法、文字和效力等内容。 。注意事项： 1、检验标准和方法，过程质量控制要约定清楚 2、质量异议期要约定，过期提出质量异议，不支持。 3、没有约定交付地点或约定不明的，标的物需要运输的，出卖 人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险才转 移给买受人。
（十）建设工程合同无效
• • • • • 违法分包、非法转包；应对：机构和五大员 没有资质或超越资质 借用营业执照、借用资质 违反招投标法，串通招投标 后果：行政处罚，罚款 工程质量合格的，可以参照合同价 款结算；不合格整改返工达到合格；仍不合 格，拒绝支付工程款。
（十一）可撤销变更的合同
• 合同法第54条：当事人一方对下列合同可申请 法院或仲裁机构撤销： 1、因重大误解订立的； 2、在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更 或者撤销。