刑法中的扒窃

第33卷第2期湖南科技学院学报V ol.33 No.2 2012年2月 Journal of Hunan University of Science and Engineering Feb.2012

论刑法中的扒窃

詹勇

（西南政法大学 法学院，重庆 400031）

摘 要：扒窃行为不应当全部犯罪化。刑法中的扒窃是指以非法占有为目的，在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物，情节严重的行为。

关键词：扒窃；情节严重；公共交通工具；公共场所

中图分类号：D914文献标识码：A 文章编号：1673-2219（2012）02-0128-04

倍受瞩目的《刑法修正案（八）》已于2011年5月1日正式实施，其中将“扒窃”行为增加规定直接构成盗窃罪，在理论界和实务界引发了不小争议。到目前为止，最高司法机关也未就此问题出台相关司法解释，因此，对“扒窃”这一行为进行研究具有重要的理论和现实意义。

一扒窃的犯罪化根据

在《刑法修正案（八）》出台前，“扒窃”一般限于侦查学和犯罪学使用，在刑法规范中出现的很少。从词源本意上看，“扒窃”是指“从别人身上偷窃（财物）”[1]P1014。从侦查学和犯罪学上看，“扒窃”一般是指“行为人在公共交通工具或者公共场所，秘密窃取他人随身携带财物的行为”[2]。要想厘清刑法中“扒窃”的内涵，不仅不能脱离“扒窃”的词源本意，并参照其在侦查学和犯罪学上的含义，更要从扒窃的犯罪化根据即将扒窃入罪所要保护的法益着手。“由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用，所以在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。”[3]P138—139现代社会已经进入风险社会时代，中国也不例外。“在中国进入‘风险社会’后诸多社会风险的形成过程中，社会和公众的不安全感不断加剧，国家预防和惩治犯罪也面临更大的社会压力。”[4]P64控制风险以安抚民众成为现代社会压倒性的政治需要。刑法由于其固有的强力惩罚功能，也就成为国家对付风险的重要工具。“刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑；威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”[5]P129但是，刑法虽然具有威慑犯罪

收稿日期：2011－12－10

作者简介：詹勇（1983－），男，湖北云梦人，西南政法大学刑法学2008级博士生，成都铁路运输检察分院助理检察员，研究方向为刑法学。的作用，但同样具有制造罪犯的副作用。因此，动用刑法必须遵循必要性原则。它是指“刑法规范的设定和刑事法律的适用，应当以维护社会最根本的价值所必需为基础和限度。”

[6]P105对于“扒窃”行为的考察也应遵循这一原则。全国人大法工委相关负责同志在论及将扒窃入罪的理由时谈道：“一般来讲扒窃是技术含量较高的犯罪，这类犯罪行为通常具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反侦查能力也比较强。对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性，抓住了以后还得看被偷的钱包里有没有钱,偷的人较穷，兜里就200块钱，也定不了罪；偷个有钱人的钱包，虽然行为什么都一样，里面有几千块钱就可以定罪了。这样定罪无论从对行为的价值判断上，还是行为的共性上都不够科学，另外，在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪当前比较嚣张,危害性较大,因此加大了对这种犯罪的打击。”[7]P160另外，“往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与扒窃犯罪作斗争的积极性，导致案犯有恃无恐，屡打不绝”[8]P112。可以看出：第一，实施扒窃行为的行为人通常具有组织性和常习性，单纯的治安处罚已经难以起到威慑其不再实施扒窃行为的作用，违法数量居高不下，这其中还不包括大量的犯罪黑数；第二，扒窃行为对民众的财产权形成了较为严重的威胁。在这种情况下，选择用刑罚手段对扒窃行为进行一定程度的规制是必要的。

对于扒窃行为犯罪化的主要依据并不是扒窃行为对被害人财产造成的损害程度，而是扒窃行为人本身较强的再犯可能性以及对不特定民众财产权所形成的持续危险，已从根本上威胁到国家的财产权制度。刑法的介入点一定是某种法律制度受到了威胁。这种威胁并不针对特定人，而是针对不

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特定民众。这种危险并不是不可感知的，而是可以通过设置相关标准加以判断。在这个意义上，盗窃罪已不再是纯粹的实害犯，而越来越多地具备危险犯的特征。盗窃罪成立的临界点已经从实害提前至危险出现。这表明，刑法对扒窃行为的容忍度已经降低，并由此导致惩罚之网的扩张。但是，必须引起我们高度重视的是，“当危险成为刑法处理的对象时，犯罪的边界便会因危险评价的主观性而变得不确定。这种不确定性在赋予刑法干预以巨大弹性空间的同时，也为成功回避刑法原则或准则所构建的内在制约提供了可能”[9]P409。因此，我们必须以扒窃行为的犯罪化根据为准则，慎重地勾画扒窃行为的犯罪圈。

二扒窃的内涵及刑事可罚性条件

由于《刑法修正案（八）》出台不久，对于扒窃内涵的讨论并不多，目前有以下几种观点：第一种观点认为：“所谓‘扒窃’，一般是指在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为。”[8]P114第二种观点认为：“‘扒窃’就是在公共交通工具上，或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。”[10]第三种观点认为：“扒窃式盗窃应当是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。”[11]上述三种观点虽然均较为准确地把握了扒窃行为的两大客观特征：一、地域特征。扒窃的地点为公共场所（含公共交通工具）；二、对象特征。扒窃的对象是他人随身携带的财物。第三种观点还提到了行为人的主观目的为非法占有（当然这是不言自明的）。将它们与之前提到的“扒窃”在侦查学和犯罪学上的界定相比较，两者并没有本质区别。倘若以它们作为对刑法学意义上“扒窃”的界定，将混淆扒窃行为在刑事处罚和治安处罚上的边界。这显然是不合理的。因此，笔者认为，扒窃行为在刑事处罚和治安处罚上的边界在于，扒窃行为人所具有的再犯可能性及对不特定民众财产权所形成的持续危险是否达到了应受刑罚处罚的程度，而不在于扒窃行为本身的主客观特征。鉴于这一边界表现形式的多样性，笔者将刑法上的“扒窃”界定为：以非法占有为目的，在公共交通工具或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物，情节严重的行为。

就主客观特征而言，有几个问题需要进一步明确：

（一）公共交通工具

由于均应当体现出对不特定民众财产权所形成的持续危险，因此，对“在公共交通工具上抢劫”中“公共交通工具”的理解在此具有重要的参照意义。2005年6月18日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到：“公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。”因此，未能体现这一特点的交通工具就不能称之为“公共交通工具”。一般而言，它不包括小型出租车。但是，在一些城市（例如重庆、贵阳），存在一种以微型面包车为载体的交通工具，固定地运营着某条线路，这类交通工具是否属于“公共交通工具”呢？从外观上看，这类交通工具似乎应认定为小型出租车，但是，由于它在运营过程中一般存在着人员的上下流动，而非针对特定的一人或数人，因此，这类交通工具在某些情况下也可以认定为“公共交通工具”。在这类交通工具上实施的窃取他人随时携带的财物的行为仍可能被认定为扒窃行为。

另外，有学者在探讨“在公共交通工具上抢劫”时，认为：“本罪中的‘公共交通工具’，是指能够且实际承载多数乘客的大、中型汽车、火车、船只、飞机等公共交通工具。”

[12]那么，这里的“公共交通工具”是否也必须实际承载多数乘客呢？由于抢劫行为具有公然性，在抢劫过程中，其犯罪对象的范围一般相对固定，因此，当公共交通工具上实际承载的旅客（不包括抢劫行为人）不到三人时，行为人实施了抢劫行为后，一般不会再继续实施抢劫行为，因此，该学者的见解是有道理的。但是，由于扒窃行为不具备抢劫行为的公然程度，行为人在实施扒窃行为时，具有作案过程短暂，随机选择对象，作案迅速的特点，一般不易为被害人发觉，因此，当公共交通工具上实际承载的旅客不到三人（不包括扒窃行为人）时，行为人实施了扒窃行为后，仍可能选择不离开公共交通工具而等待新的乘客上车后择机继续作案，构成了对不特定民众财产权所形成的持续危险。同样，即使公共交通工具上除扒窃行为人、司机之外没有其它乘客，扒窃行为人也可能对司机实施扒窃行为后等待旅客上车再择机继续作案，因此，扒窃行为中的“公共交通工具”必须处在正在运营的状态，但并不必须实际承载多数乘客。

还有几点也需要注意：一、由于刑事判断注重实质合理性，即使在违法经营的交通工具上实施窃取他人随身携带财物的行为，只要对不特定民众的财产权形成了持续危险，这些违法经营的交通工具仍可以被认定为“公共交通工具”；

二、单位用于接送职工的通勤车一般不被认定为“公共交通工具”，因为通勤车所搭载的旅客通常为同一单位的职工，比较固定，不属于不特定多数人；三、大学的校内公交车一般应认定为“公共交通工具”。大学一般实施开放式管理，有些面积较大的大学在校内开设了公交车，在为老师和学生提供便利的同时，也为窃贼行窃提供了可乘之机，由于校内公交车所承载的旅客具备不特定多数的特点，因此，可以认定为“公共交通工具”。

（二）公共场所

从词源本意上看，“公共”意指“属于社会的；公有公用的”[1]P472。“场所”意指“活动的处所”[1]P456。因而，“公共场所”一般意指“社会公用的活动处所”。一些地方性法规对“公共场所”加以了界定。例如：《山东省公共场所消防安全管理办法》第二条第二款规定:“本办法所称公共场所，是指向公众开放，为公众从事购物、餐饮、住宿、娱乐、

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