国际私法中国籍和住所的确定

国际私法中国籍和住所的确定

• 2010-12-29 10:20:49

——兼论《涉外民事关系的法律适用法（草案）》第6条和第18条

的相互关系

李旺

【作者简介】李旺（1964－），男，汉族，辽宁辽阳人，清华大学法学院教授。【内容提要】国籍和住所是国际私法上最重要的两个连结点，构成传统国际私法中的属人法，确定自然人的国籍和住所尤为重要。当前国际私法立法草案关于国籍、住所的确定和在住所冲突时住所地法的确定都做出了规定，本文围绕立法草案所设计的法律制度进行探讨，指出其所存在的问题。

【关键词】连结点/国籍/住所/国际私法立法

我国正在起草《涉外民事关系法律适用法》，即《民法（草案）第九编涉外民事关系的法律适用法》（以下简称“《草案》”），该《草案》第6条和第18条就国籍连结点的确定和住所的冲突作出了规定，本文就此加以梳理，并就上述《草案》第6条与第18条的相互关系进行分析，指出其所存在的问题。

一、国籍依照各国的国籍法加以确定

（一）国籍的确定依相关国家的国籍法

国籍是一个人属于某一特定国家的国民的法律资格，它表明了一个人和某一特定国家之间的固定的法律关系。从国际法的角度来看，国籍属于各国的国内事务，各国都根据本国的国情制定自己的国籍法，在什么条件下赋予国籍由各国自己决定。《草案》对此并没有明确规定，但从其规定来看应该排除适用法院地法。而国际私法学界早于上个世纪90年代起草的《中国国际私法示范法》（第六稿）第59条规定“自然人国籍的取得和丧失，依该

国籍产生疑问时所涉国家的法律确定”。那么我们从这两者的规定可以得出国籍的确定是依据相关国家的法律，即国籍法，采取的是“领土法主义”的方法。

根据领土法主义确定自然人的本国法方法如下：如自然人甲某的父母双方或一方为中国公民，其出生在中国，依照我国《国籍法》第4条甲某出生时取得中国国籍。2001年甲某迁往加拿大，并于2005年获得加拿大公民身份取得了加拿大国籍。那么在根据冲突规范要适用甲某的本国法时，如何确定呢？首先我们看其是否具有加拿大国籍，此时应该依照加拿大的国籍法来加以判断。加拿大政府依照其本国国籍法赋予甲某国籍表明其具有加拿大国籍；其次我们看其是否具有中国国籍，如前所述甲某出生时具有中国国籍，那么问题在于在2005年甲某取得加拿大国籍后是否还具有中国国籍。我国《国籍法》第9条规定“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”我国《国籍法》第14条规定：“中国国籍的取得、丧失和恢复，除第9条规定的以外，必须办理申请手续。未满18周岁的人，可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。”可见，定居外国的中国公民通过申请自愿加入外国国籍的，并不需要到我国的相关部门办理任何手续，就丧失中国国籍。由此，可以得出甲某在2005年取得加拿大国籍后并不具有中国国籍。因此在国际私法上应该以加拿大的法律作为甲某的本国法。

（二）国籍的冲突依照国际私法的相关制度来加以解决

由于采取领土法主义的方法确定自然人的本国法，那么就可能出现国籍的冲突。《草案》第17条就此作出如下规定：自然人具有两个以上国籍的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。自然人在其所有的国籍国均无住所或者经常居住地的，以与该自然人有最密切联系的国籍国法律为其本国法律。自然人具有中华人民共和国国籍，同时又有外国国籍的，以中华人民共和国法律为其本国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。

结合上述规定，自然人可以分为只具有A国国籍、具有A、B两国国籍以及不具有任何国家的国籍三种情况。

解决因国籍冲突而产生的本国法的确定问题是大陆法系国家国际私法的重要任务，因为适用当事人本国法多为大陆法系国家所采用，而英美法系国家多适用当事人住所的法。

日本国际私法关于自然人的行为能力以及结婚实质要件仍以当事人的国籍为连结点。为了解决国籍的冲突，2006年6月制定的《法律适用通则法》第38条规定：“当事人具有二个以上国籍，其于国籍国中有经常居所时，则以该国法为其本国法。如果于国籍国无经常居所，则以与当事人关系最密切的国家法为其本国法。但其中的一个国籍为日本国籍时，则以日本法为其本国法；应依当事人本国法，而当事人无国籍时，依其经常居所地法。”

本《草案》涉及了中国人具有双重国籍时确定其本国法的法律制度。我国《国籍法》第3条规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”，不承认我国公民具有双重国籍成为我国国籍法的一项基本原则。如甲某出生于加拿大，其父母为中国人，但并没定居加拿大，甲某出生时依照《加拿大国籍法》取得加拿大国籍，同时由于其父母未定居加拿大，仍具有中国国籍，可见我国《国籍法》所规定的不承认双重国籍原则和具体的法律制度之间尚缺乏必要的衔接，在实际的出入国以及户籍管理中，当事人只能选择一个国籍。①综上所述，关于适用本国法，通过采取领土法主义确定国籍这一连结点是《草案》所采取的方法，领土法主义亦是大多数国家的国际私法所采取的方法，对此，本文亦赞同。在出现国籍冲突的情况下，依照国籍冲突时确定本国法的制度来解决也是各国的通用做法。当然《草案》中所规定的具体制度，即中国人的双重国籍、并列住所或经常居住地的方法尚有待商榷。

二、住所依照法院地法加以确定的《草案》第6条与第18条相互矛盾

（一）在学理上确定住所的三种方法

住所也是国际私法上的重要连结点，特别是多被英美法系国家所采用，我国现行《民法通则》第147条、第149条等均以此作为连结点。《草案》中关于自然人的行为能力、夫妻关系、继承等也采用了住所为连结点，《草案》第17条关于解决因国籍冲突而确定本国法的制度中也使用了住所。

关于住所的法律制度各国不尽相同，如美国将永久居住的意思和实际居住的行为作为取得住所的条件，而我国却将其与户籍制度挂钩，将户籍地视为住所地。莫里斯指出：住所在英国法里可能是一种含义，而在法国法里却是另一种含义，②据说国际上具有50多种住所制度。③