国际投资法案例

1996年8月26日，中国大陆某发展公司（以下简称中方合作者）与香港某房地产公司（以下简称外方合作者）签订了一份关于兴建和经营某度假村的合作经营企业合同。该合同规定：合作双方以合作经营方式在中国某市某区建立度假村，并成立有限责任公司（以下简称合作企业）。合作方式为：中方合作者提供度假村所需土地使用权20年，并负责兴建度假村所需的基础设施建设，并在度假村建成前2个月完工，同时负责将该度假村工程纳入某市生活服务体系；外方合作者负责项目的全部资金1000万美元，分两次出资完毕，其中首期出资450万美元，在合作合同生效后1个月内到位，第二次出自视工程进度投入；合作企业的经营管理由外方合作者负责；利润分配为：每年以纯利润10%作为公司留存，剩余利润合作各方各得50%；亏损承担比例为：合作各方各占50%；合作经营期限为30年，从合作企业正式成立起计算。合同签订后，双方共同制订了合作企业章程。合同与章程报主管部门并获批准，在向工商行政管理局领取营业执照后，合作企业正式成立。

合作企业进入经营期后，由于外方合作者在提供了首期出资后，没有继续提供资金，导致合作企业资金不足，加上企业经营管理不善，合作企业严重亏损。合作双方为此多次发生纠纷。1999年，外方合作者未经中方合作者同意，与外国某公司签订了一份转让其在合作企业权利义务的合同。中方合作者表示反对，但外方合作者置之不理。 1999年10月，中方合作者根据合作企业合同中订立的仲裁条款提请仲裁，提出以下主张：（1）要求外方合作者继续提供第二期出资，

并承担不按期出资的违约责任。（2）企业经营管理是由外方合作者负责，应由外方合作者承担因其管理不善而给合作企业造成的损失。（3）要求外方合作者停止非法转让股权行为。外方合作者辩称：（1）合作合同规定第二期出资应视工程进度投入，但工程本身并不需要投资，因此，其在出资方面并没有违约。（2）企业亏损并非完全因为管理不善所致，而是由多种原因造成的，中方合作者不予以合作则是其中最重要的原因，责任应由合作双方共同承担，而不应由其单方承担。（3）其转让股份的权利义务符合法律的规定。

案件仲裁结果：本案仲裁庭对合作双方进行了调解，双方达成以下和解协议：（1）外方合作者停止转让行为。（2）对合作企业合同进行修改，进一步理顺双方之间的关系，其中重点对以下两个方面的内容进行修改：一是改外方合作者单方对合作企业进行经营管理为合作双方共同进行管理；二十将外方合作者的第二期出资期限改为以固定的出资期限。

争议焦点：1. 关于合作合同的效力问题。

2. 关于合作各方的出资期限。

3. 关于合作企业的经营管理。

4. 关于外方合作者转让出资。

分析：

1. 关于合作合同的效力问题。

在明确合作双方之间的争议之前，必须明确合作合同是否有效，应该说这是问题的关键，因为合作双方所有的权利和义务都基于合作

合同而产生，合作双方相互指责对方违约开脱自己的责任也是基于此。在本案中，合作双方签订的合作合同内容合法，程序符合要求，因此是有效的。合作双方应严格按照合同的规定履行各自的义务，任何一方不履行履行义务都将构成违约，应承担相应的责任。

2. 关于合作各方的出资期限。

合作企业区别于合资企业的主要点是合作双方出资比较灵活，合作各方以什么方式作为投资或者提供合作条件，其数量多少完全由合作各方自由商定，并应严格遵守。在本案中，合同规定外方合作者的第二期出资视工程进度投入，实际上是极为模糊的，没有明确出资期限的规定，主动权实际上完全掌握在外方合作者手中，其在任何时候不出资都可以工程进度未到为借口。由于合作合同规定本身存在问题，中方合作者以外方合作者不按期出资为由要求对方履行出资义务兵承担违约责任是站不住脚的。因此，若要从根本上解决这个问题，就必须对合作合同进行修改，明确出资期限，或明确工程进展的具体程度作为出资标准。

3. 关于合作企业的经营管理。

合作企业的经营管理涉及的内容较多，从我国法律允许合作企业设立的组织机构来看，可采取不同的形式对合作企业进行经营管理，包括董事会制、联合管理制以及委托管理制等。董事会制度一般适用于具有法人资格的合作企业；联合管理制一般适用于不具备法人资格的合作企业；委托管理制则是指合作企业成立后委托合作一方或中外合作者以外的第三方进行经营管理的制度，既可以适用于具有法人资

格的合作企业，也可以适用于不具备法人资格的合作企业。在本案中，合作企业的经营管理实际上采取的是委托管理制，也即委托外方合作者进行经营管理，其出发点是为了引进先进的管理方法，提高企业的经济效益和竞争水平，但由于外方管理着经营管理不善，却导致了合作企业的亏损。中方合作者以此为由要求外方合作者承担亏损责任实际并不妥当。原因在于，一方面，委托经营方式应该是合作企业成立后，由合作企业委托外方合作者进行管理，而不应由合作双方在合作合同中加以规定，作为双方的权利义务；另一方面，合作合同中对于企业亏损的承担方式明确规定为双方各占50%，而没有规定如果外方合作者经营管理不善造成亏损应承担什么样的责任。因此，即使合作双方没有达成和解协议，中方合作者的上述主张也不会得到支持。

4. 关于外方合作者转让出资。

合作各方转让出资额必须符合法律规定。在合作企业中，出资额的转让一般受到限制。根据《中外合作经营企业法》的规定，合作一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利义务的，必须经他方同意，并报审批机关批准。本案的实际情况是，外方合作者转让其在合作企业中的权利义务，未经中方合作者同意，也未经审批部门批准，其转让行为本身违反我国法律的规定，转让不具有法律效力。外方合作者如因此给中方合作者造成损失的，应承担相应的赔偿责任。