“平庸的邪恶”与“盲从的犯罪”

“平庸的邪恶”与“盲从的犯罪”

——关于刑法中“法令行为的正当性”的思考

卢建平

[摘要] 汉娜•阿伦特将纳粹战犯艾希曼的罪恶定义为“平庸的邪恶”，这一论断为当今国际刑法中“上级命令不免除责任”的原则确立了法理基础，也为现代各国刑法中“法令行为的正当性”思考赋予了更为深刻的涵义。对于“盲从的犯罪”进行追究，是建设民主政治、法治国家的必然选择。

[关键词] 平庸的邪恶；法令行为；正当性

Abstract：The Banality of Evil put forward by Hannah Arendt to analyse the behavior of Adolf Eichman under the Totalitarian Regime can also be used as an important support to the principle of criminal responsibility for some actions ordered by laws or legitimate authorities in criminal matters.

Key Words：banality of evil；superior orders；legitimacy

一、阿道夫•艾希曼案件

阿道夫•艾希曼（Adolf Eichman，又译艾克曼，1906-1962）是纳粹德国战争罪犯，1932

年加入党卫军，曾先后在党卫军保安处柏林总部和奥地利、捷克等国任职，主管犹太人事务，1939年起在德国中央保安局犹太处工作。1942年1月，德国决定对犹太人实施“最后解决”计划，即以大规模屠杀的方式消灭犹太人，而艾希曼被指定负责执行这一造成数百万犹太人死亡的计划。德国战败后，艾希曼被美军俘虏，并被关在战俘营里，但他的真实身份并没有暴露。1946年初，他逃出战俘营，在汉堡以南的一个地方当了4 年伐木工人。1950年5月，在原纳粹党卫队成员的帮助下，艾希曼经奥地利逃往意大利，并于同年7月从意大利逃往阿根廷。在阿根廷，他化名里卡多•克莱蒙特（Ricardo Klement），取得了身份证件和工作许可证。1952年，艾希曼的妻子及其3个孩子也来到阿根廷与他会合。同年，他在梅塞德斯—奔驰汽车公司在阿根廷的一个工厂得到了一份稳定的工作。第二次世界大战以后，以色列政府和全世界的犹太人都在到处寻找艾希曼的下落，以便将他绳之以法。后来，以色列情报部门终于侦察到他化名藏匿在阿根廷的确切消息。1960年5月11日晚，艾希曼在下班回家的途中被绑架，同年5月20日，他被伪装成一位生病的以色列政府官员，用飞机送回了以色列。

以色列总检察长指控艾希曼犯有战争罪、反犹太人罪和反人道罪，以及参加犯罪组织罪等15项罪行，并向耶路撒冷地方法院提出起诉。艾希曼被指控的具体罪行包括：杀害数百万犹太人；使数百万犹太人置于可能死亡的状态下；使犹太人的生理和心理遭受严重伤害；禁止和干扰犹太妇女怀孕和生育；基于种族、宗教和政治理由迫害犹太人；与屠杀有关的对犹太人财产的抢劫；强迫数十万波兰人离开家园；从南斯拉夫驱逐1,4万名斯洛文尼亚人；将数以万计的吉普赛人送往奥斯维辛集中营；参加党卫队和国家秘密警察组织，等等。

耶路撒冷地方法院于1961年4月11日开庭审理此案。艾希曼首先对法院的管辖权提出异议。他认为，第一，以色列检察机关指控他的罪行是在以色列成立之前，在该国领域以外所犯的，而且受害人也不是以色列人，因此，以色列法院对这种行为没有管辖权。第二，对他进行绑架的行为是违反国际法的，对于被以非法方式带到法院的被告人，法院不能对他进行审判和处罚。第三，他在战争期间的行为是代表国家实施的，属于国家行为，根据国际法，一国法院对外国的国家行为不能行使管辖权。第四，对于被指控的犯罪，他认为他只是负有“协助和唆使”的责任，他只是一个奉命行事的执行者，而从未实施过任何具体的犯罪行为。“我并不是人们所说的恶魔，而是错误舆论的受害者” 。

对于艾希曼的辩解，耶路撒冷地方法院一一予以驳斥。1961年12月11日，法院对于艾希曼一案作出一审判决，裁定被告的15项罪名全部成立，判处被告死刑。艾希曼不服判决，向以色列最高法院提出上诉。1962年5月29日，最高法院作出维持原判的终审判决。同日，艾希曼向以色列总统本－茨维提出赦免的请求。同年5月31日，本－茨维总统驳回艾希曼的请求。几小时后，艾希曼被执行死刑。

艾希曼案件因为其中的管辖权争议、对犯罪嫌疑人的非法逮捕（绑架）的事实等引起国际法学界的广泛关注，成为国际法学或国际刑法学上的著名案例。然而，法学界所津津乐道的多是法律技术层面上的问题，如实体法上的管辖权问题、程序法上的公正问题等，这无疑限制了案件讨论的意义。对于艾希曼所犯罪行的性质、他为什么会犯这样的罪行、时隔这么多年再来审判艾希曼等会有什么样的意义的探讨，似乎已经超出了法学家的研究范围。不过，当代著名

女性思想家、当时任美国《纽约客》杂志记者的汉娜•阿伦特（Hannah Arendt）从她特有的视角撰写的《艾希曼在耶路撒冷：关于平庸的邪恶的报道》赋予这场讨论以全然不同的内涵和意义，对当今世界产生了持久的影响力。汉娜•阿伦特在该书中提出的“平庸的邪恶”的观点不仅仅是现代政治哲学中的真知灼见，也使人们对艾希曼的第三、第四个辩解理由（“代表国家的行为”与“奉命行事”）给予高度重视，对于刑法中“法令行为的正当性”思考给予了新的启示。

二、汉娜•阿伦特关于“平庸的邪恶”

汉娜•阿伦特在二战期间饱受极权专制之苦，为此，从二战结束一直到1975年去世，

她始终在思考的就是极权专制的邪恶问题。五十年代初期她出版了《极权主义之源》一书，将纳粹和斯大林主义等极权专制界定为“激进的邪恶”。激进的邪恶是极端的邪恶，也是一种前所未有的原创的邪恶。纳粹统治下的灭犹行动，斯大林统治下的集中营，是激进邪恶的最集中体现。在阿伦特看来，极权邪恶是对人类的犯罪。那么这种对人类的犯罪又是什么样的人在具体执行的呢？

1961年，艾希曼在耶路撒冷受审，阿伦特即向美国洛克菲乐基金会申请，要求以《纽约客》杂志记者的身份前往见证。她在信中写道：“你会理解我为什么要报道这次审判；我没能亲眼见证纽伦堡审判，我从来没有见过那些人活生生的是什么样子，这也许是我唯一的机会了。”在被告人玻璃亭里的艾希曼，是一个看上去彬彬有礼的绅士；他在种族屠杀中犯下弥天大罪，而他的动机却是极其平常的服从命令和忠于职守。阿伦特认为，艾希曼的邪恶不在于他犯下了普通的罪行，而在于他心甘情愿地参与了极权统治将人变为多余的“伟大事业”，并毫无保留地将体现这种伟大事业的法规当作最高的道德命令。从根本上说，他所体现的邪恶平庸指的是无思想，甚至无动机地按照罪恶统治的法规办事，并因而心安理得地逃避自己行为的一切道德的和法律的责任。邪恶的艾希曼并不是另一世界中的“妖魔鬼怪”，而是我们所熟悉的世界中的熟悉人物。正如凯诺文（Margret Canovan）所说的，“要表述那种在极权主义非人力量面前的自暴自弃和自我矮化为二脚动物，实在没有比‘平庸’二字更确切的了”。在阿伦特看来，艾希曼是一个纳粹制度中人，也是一个纳粹制度的运作者。他成为邪恶的化身，不是因为他具有什么普通人难以企及的理想或思想能力；恰恰相反，他在邪恶当道时为虎作伥，是因为他失去了判断是非的思维能力。不是原罪形式的人本性恶或人本质恶使人和社会陷入大恶。使人陷入专制之恶的是人自己的不思想，人自己的丧失道德判断能力和各种形式的逃避政治责任。在极权体制中的各层次的体制运作者，上至各级首长，下到普通成员，无不以执行上级决定、命令为最高行为规范。在这个体制中，邪恶不是每个运作成员个人邪恶的简单相加，而是一种自上而下、自动丧失“政治责任”的集体之恶。

“平庸的邪恶”对于解说极权政治体制的形成、发展乃至衰亡都是极其精辟的。正是因为有了无数个艾希曼式的“平庸的邪恶”，所以也才酿造出了希特勒的“激进的邪恶”；而又是希特勒的“激进的邪恶”引发了艾希曼式的“平庸的邪恶”。从经济学的角度分析，艾希曼的辩解同样是不能成立的，因为他的“盲从”仍然是一种理性的选择，是一种典型的“搭便车”的行为。因此，极权体制的集体之恶并不能勾销平庸之辈的个别之恶，“元凶”的责任要追究，但是“帮凶”也不能放过。这正是国际刑法中“上级命令不免除责任原则”得以确立的法理基础。

三、国际刑法中的“上级命令不免责原则”

艾希曼受到指控的罪名是国际犯罪，也即严重侵犯人类社会的基本价值或国际社会共

同利益的行为，是侵犯和伤害人类，因而阿伦特认为，应该给艾希曼定罪的不仅是遭受苦难的犹太人，而是全人类。人类历史上的国际刑事审判正是建立在对上述价值或利益的共识基础之上的。这种共识在第二次世界大战之前显然是模糊的，因为那时连最权威的国际法学者如奥本海都认为，“只有在没有政府命令的情况下实施的违反战争法规的行为方可构成战争罪行。如果武装部队成员违反战争法规的行为是遵照政府命令实施的，他们就不是战争罪犯，也不能由其敌人予以惩罚……” 上级命令是合法的辩护理由。

然而1945年的《欧洲国际军事法庭宪章》第8条规定，“被告是遵照其政府或长官之命令而行动之事实，不能使其免除责任；但为法庭认为合于正义之要求时，将于刑罚之减轻上加以考虑。” 纽伦堡国际军事法庭认为，任何犯有战争罪和反人类罪的人，无论其罪行是否根据上级命令所犯的，都应被视为战犯而受到审判。但对于因服从上级命令而犯有罪行的人，法庭在量刑时应该结合执行命令者的地位层次考虑该人如果违抗命令可能产生的危险，该人是否存在不执行命令的道德选择。纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭的审判实践表明，上级命令不免除责任的原则基本上得到了正确的适用。一方面，主要的战争罪犯没有能够以执行上级命令的理由逃脱其应该承担的刑事责任；另一方面，一般的下级军官和士兵也没有由于执行上级命令参加侵略战争而普遍地受到起诉和惩罚。

纽伦堡审判结束以后，上级命令不免除责任原则在国际刑法的发展过程中进一步确立起来。1950年联合国国际法委