完善我国婚姻家庭制度的法律思考(上)

完善我国婚姻家庭制度的法律思考（上）
随着我国改革开放的深入，特别是计划体制为市场经济体制所取代，社会生活的各个领域都发生了重大变化。

在婚姻家庭领域中也出现了许多新情况、新问题。

因而，１９８０年颁布的《中华人民共和国婚姻法》已远远不能适应商品经济迅速发展的需要，对我国婚姻法进行必要的修改、补充和完善已经成为客观的必要。

笔者拟就完善婚姻家庭立法提出若干设想和建议，供有关方面。

一、法典的名称
我国１９５０年和１９８０年颁布了两部《中华人民共和国婚姻法》。

１９８０年颁布的《婚姻法》共３７条。

其中第１—３条是总则，第４—８条是规定结婚的条件和程序，第９—２３条是规定夫妻的人身关系、财产关系、父母子女关系、祖孙关系、兄弟姊妹关系。

第２４—３３条是规定离婚的条件和程序以及离婚的后果（离婚时的夫妻财产分割、子女抚养、经济帮助、债务清偿）。

第３４—３７条是规定附则。

从法典的内容看，它不仅调整着婚姻关系，又调整着家庭关系。

从世界立法看，也多是将法典命名为“婚姻家庭法”。

前苏联为《苏俄婚姻和家庭法典》，美国为《统一结婚离婚法》，另外还有规定家庭关系的单行法规，澳大利亚为《澳大利亚家庭法》，英国是数个单行法：《婚姻法》、《婚姻诉讼法》、《家庭赡养法》、《离婚改革法》，蒙古、保加利亚为《家庭法》，日本、意大利为民法中的亲属编。

因此，法典名称为《婚姻法》显然不妥，应与其调整的社会关系的范围相一致，名实相符。

故笔者认为，这部法典的名称应为《中华人民共和国婚姻家庭法》。

二、完善结婚制度的构想
结婚是具有重要法律意义的行为，任何国家，都要通过法律手段进行干预，现代各国立法对婚姻的成立均规定须具备一定的实质要件与形式要件。

实质要件是指结婚当事人本身的状况及双方之间的关系必须符合的法定条件：结婚的形式要件是指婚姻成立的法定程序及方式。

我国现行“婚姻法”规定了的结婚条件有六：１．男女双方完全自愿；２．必须达到法定年龄；３．必须符合一夫一妻制；４．禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚；３．患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚；６．要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，领取结婚证，即确立夫妻关系。

我国结婚制度对保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的实施，保护婚姻当事人的合法权益起到了积极作用，维护了社会主义婚姻家庭的巩固。

现行婚姻法的不足在于禁止结婚的疾病不完整，不具体；禁止近亲结婚的范围还
不全面；在法律上没有明确无效婚姻制度，以惩治违法婚姻、维护婚姻当事人的合法权益。

因此，在这些方面需要修改、补充和完善。

（一）禁止结婚疾病的补充与完善
男女结婚，须无禁止结婚的疾病，这是为了维护当事人权益，维护中华人民共和国人口素质，预防先天残疾儿出生，维护社会利益的需要。

我国婚姻法规定：“患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚。

这条规定面窄又过于笼统，且不便执行。

麻疯病属恶性传染病，患者结婚后，不仅会传染给对方，而且还会遗传给后代。

我国在解放初期，麻疯病为不治之症，当时患者有几十万，随着医疗技术的发展，现已可以治愈。

目前，在我国麻疯病已接近绝迹。

除麻疯病未经治愈者禁止结婚外，笔者认为，在禁止结婚的疾病中还应明确规定患性病未经治愈者禁止结婚。

性病是指艾滋病、梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疹、生殖器疱疹（１９９１年８月１２日，国家卫生部《性病防治管理办法》规定）。

其中艾滋病、梅毒与淋病为乙类传染病（《中华人民共和国传染病防治法》规定），另外５种性病为监测病种。

近十年来，性病患者一直呈现上升势头。

１９８４年以前，全国性病总人数不足２０００人，到１９９０年底统计，全国上报的性病数已累计达到４０１６２７例［①］。

性病中的艾滋病是最危险的敌人，它仍是目前世界上的不治之症。

１９８５年我国发现了第一例艾滋病，是一个美国人，以后逐渐感染传播。

据１９９１年１月统计，大陆累计发现感染者６１５人，患者８人；１９９３年６月统计，感染者１０００余人，患者１２人，死亡９人；１９９５年１１月统计，大陆感染艾滋病者已多达２４２８人，患者７７人。

１９９６年１２月中央台广播，我国艾滋病感染者已达５１５７人。

据专家估计，由于漏检漏报原因，大陆艾滋病感染者人数实际已达５—１０万人。

性病已严重威胁着我国人民的身体健康，严重威胁着我国人口素质。

众所周知，性病传染的主要途径是性交。

因此，禁止未经治愈的患者结婚，具有十分重要的意义。

综观外国的有关法律，禁止结婚的疾病有：先天性痴呆、精神病、精神耗弱、性病、麻疯病、有的国家还规定了有生理缺陷不能发生性行为的禁止结婚。

笔者建议：婚姻家庭法应规定：１．患麻疯病、性病未经治愈者禁止结婚。

２．丧失行为能力的精神病患者、白痴禁止结婚。

３．艾滋病患者和艾滋病毒携带者禁止结婚。

此外，还可明确规定暂缓结婚疾病的种类：如有哪些严重遗传性疾病采取有效避孕措施或施行结扎手术后不生育的，可以结婚；有哪些传染病在发病期可暂缓结婚。

并规定在婚前必须进行医学检查和医学技术鉴定。

（二）关于禁止近亲结婚的问题
禁止一定范围的血亲间结婚，是古今中外婚姻立法的通例，其理由有二：１．这是选择的要求，具有优生学、遗传学的根据，因血缘过近的亲属结婚容易把上一代身体上和精神上的某些缺陷和疾病传给下一代，影响后代体质，危害民族健康；２．是根据伦的要求，认为近亲通婚有损社会风化。

当代各国在
禁止直系血亲结婚上是统一的，关于禁止旁系血亲通婚的问题，各国根据其风俗习惯，规定有所不同。

我国婚姻法规定直系血亲和三代以内的旁系血旁禁止结婚。

直系血亲，即父母子女间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间禁止结婚。

三代以内旁系血亲是指：（１）同源于父母的兄弟姐妹，包括全血缘与半血缘的兄弟姐妹，同源于祖父母或外祖父母辈份不同的伯、叔与侄女侄子、舅与外甥女、姨与外甥。

（２）同源于祖父母、辈份相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹；同源于外祖父母、辈份相同的舅表、姨表兄弟姐妹之间禁止结婚。

我国婚姻法这条规定，虽符合优生学、遗传学和伦理学的原则，但过于概括笼统，使群众不易理解，为此，建议婚姻家庭法还应明确以下规定：
１．禁止收养人与被收养人结婚。

２．禁止继父母和有抚养关系的继子女结婚。

我国现行婚姻法规定，养父母与养子女，继父母与受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用法律对父母子女的有关规定。

他们是法律拟制直系血系，因此也不能结婚。

这不但符合我国传统的习惯，也符合我国社会主义的道德风尚。

而且大多数国家在法律上都明确规定禁止收养人与被收养人结婚。

如德国、日本、瑞士、意大利、墨西哥、罗马利亚、保加利亚等国都有所规定。

３．禁止直系姻亲结婚。

直系姻亲是指公公与儿媳、岳母与女婿，继父与继女，继母与继子。

他们之间虽无血缘关系，不产生遗传学的后果，但从传统习惯和社会主义道德风尚看，他们之间是应禁止结婚的，旁系姻亲间的通婚可不予禁止。

直系姻亲间禁止结婚，资本主义国家普遍有此规定，如德国、日本、法国、丹麦、瑞士、墨西哥、秘鲁、比利时以及美国的９个州有此规定。

[1]
（三）婚姻无效制度的完善
婚姻无效，是对不符合结婚法定条件和法定程序而成立的婚姻关系不具有效力的认定，是违法婚姻的一种法律后果。

凡是属于不符合结婚实质要件和形式要件的男女两性结合，都是违法婚姻，违法婚姻一旦被依法认定为无效，就不能产生婚姻的法律效力，并受到相应的制裁（宣告无效和其他制裁）。

婚姻无效制度作为婚姻法律体系中结婚制度的保障，其完善与否，直接影响违法婚姻的治理，因此，完备的婚姻无效制度乃是我国法制化的需要。

我国违法婚姻可分为两类：（１）办理了结婚登记的违法婚姻：非自愿婚、重婚、近亲婚、疾病婚、弄虚作假、骗取婚姻登记婚。

（２）未办理结婚登记的违法婚，包括仅欠缺结婚形式要件、具备结婚实质要件的事实婚；既欠缺结婚形式要件、又不具备结婚实质要件的早婚、非自愿婚、童婚、近亲婚、疾病婚，此类具有双重违法性的婚姻，现行司法解释视为非法同居关系。

以上各种违法婚姻在我国现实生活中均有存在，城乡都有，以为多。

我国１９５０年、１９８０年两部《婚姻法》都尚未设立无效婚姻制度，具体规定婚姻无效问题，只在一些司法解释中指出：重婚无效、早婚无效，１９９４年２月民政部颁发的《婚姻登记管理条例》规定了婚姻登记管理制度，主要内容有：未办结婚登记的早婚、事实婚，其婚姻关系无效，不受法律保护。

弄虚作假、骗取婚姻登记的，“婚姻登记管理机关应当取消婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。

”“对离婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以２００元以下的罚款。

”《条例》对无效婚作了比较具体的规定，但实践中对违法婚姻的查处仍很不得力。

因此，建立全面系统的婚姻无效制度乃是完善我国婚姻立法的当务之急。

对此，可以考虑作如下规定。

１．宣布婚姻无效的根据
凡下列情况的婚姻，都可宣布无效：
（１）非自愿的婚姻。

父母或其他人违反婚姻当事人的意志而缔结的包办、买卖婚姻，一方对他方胁迫、诈欺或其他原因使他方不能表达真实意思而缔结的婚姻，无效。

（２）一方或双方未达到法定婚龄的婚姻，无效。

双方已达到法定婚龄的可补行婚姻登记。

（３）一方或双方已有合法配偶的重婚，无效。

（４）属于直系血亲和三代以内旁系血亲的婚姻，无效。

直系姻亲，拟制直系血亲、监护人与被监护人的婚姻无效，但民族自治区补充性法规允许的，有效。

（５）患麻疯病、性病、重型精神病未经治愈，以及患其他医学上认为不应当结婚或者暂缓结婚的疾病的婚姻，无效。

（６）未办理结婚登记的婚姻，无效。

（７）弄虚作假或欺骗对方当事人或欺骗婚姻登记机关而领得结婚证的婚姻，无效。

２．宣布婚姻无效的程序
婚姻无效的宣告，应由婚姻登记管理机关或人民法院办理。

在婚姻登记６个月内，由婚姻登记管理机关宣布婚姻无效，６个月以后及当事人有未成年子女的，由人民法院宣布婚姻无效。

双方当事人及其近亲属、利害关系人、监护人、社会团体、户籍机关、婚姻登记管理机关和检察院都有权提起宣告婚姻无效。

这里需要说明的是，婚姻登记管理机关与法院管理违法婚姻以６个月为界，是因为６个月时间一般不在当事人之间发生复杂的财产关系，且一般没有子女抚养任务，便于婚姻登记管理机关及时有效地处理违法婚姻；６个月以及更长的时间，婚姻关系会发生较多新的情况，如子女、财产等，由法院处理，经过调查、取证、审理，执行更具有强制力。

以６个月为界，也使法院和婚姻登记机关相互间的分工与配合更加明确。

３．宣布婚姻无效的后果
被宣布无效的婚姻，从其成立之日起即为无效。

在未被宣布无效期间，善意当事人享有合法配偶的权利：善意当事人有受对方抚养或要求对方给付抚养费的权利，有分割夫妻财产的权利。

在宣布解除无效婚姻关系时，如生活困难，有请求对方给予适当帮助的权利。

被宣告无效的婚姻存续期间，双方的共同收入和共同购置的财产，适用《民法通则》关于一般共同财产的规定，其子女仍享有与婚生子女同等的权利。

婚姻无效责任主体的法律责任。

（１）行政制裁，可处以罚款、行政处分。

（２）法律制裁：民事制裁，无效婚姻主体侵害他人合法权益，造成财产损失或者其他损害的，应当依法赔偿或承担其他民事责任。

刑事制裁，无效婚姻责任主体构成暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军人婚姻家庭罪或其他罪时，依照刑法和其他法律的有关规定，追究刑事责任。

处理违法婚姻，设立婚姻无效制度，既有利于加强社会主义法制，维护婚姻家庭制度的严肃性和一致性，保证结婚制度的贯彻执行，也有利于加强国家对婚姻的监督与管理，保护合法婚姻，维护婚姻当事人、子女和家庭的利益，促进社会主义物质文明和精神文明建设，巩固和社会主义的婚姻家庭制度。

三、离婚法定条件的立法设想
（一）对“感情破裂”的离婚原则的反思
离婚理由是裁判离婚立法的核心内容。

既是夫妻一方诉请离婚的法定事由，也是法院裁判是否准许离婚的法律根据。

离婚理由主要是从社会现实的纷繁复杂的离婚原因中所精取，并由立法者将其上升为法律规定的准予离婚的法定条件。

我国现行婚姻法确定了破裂主义的离婚原则，以“夫妻感情确已破裂”作为判决准予离婚的法定条件。

在十多年的婚姻法贯彻实施中，感情破裂原则为引导人们树立社会主义婚恋观，缔结爱情婚姻起到了一定的推动与促进作用。

但对
它本身所存在的一些问题，也日益引起了人们的广泛关注和质疑。

笔者将从以下三个方面论述“感情破裂”的离婚原则在我国并非是的、客观的和现实的离婚标准，而应以“婚姻关系破裂”作为我国准予离婚的法定条件。

１．感情破裂的离婚标准忽视了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性
马克思在人类上第一次提出离婚理由的本质在于“婚姻的本质”。

他认为：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定，某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。

不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻”。

［②］他强调“法律判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”。

［③］如果内部没有崩溃而外部获准离婚，就是轻率离婚；如果内部崩溃了而外部得不到解除，就是限制离婚或禁止离婚。

婚姻的本质是什么呢？马克思主义认为，婚姻是人类两性结合的社会形式。

每一个社会对婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于该社会统治阶级意志的特定要求，男女的结合符合这种要求，就成为当时社会所承认的婚姻关系，反之，则不为社会所承认。

因此可看出，婚姻具有社会属性和属性，而根本属性是社会属性。

婚姻是一种特殊的社会关系，它是家庭的基础。

婚姻成立，并出生第三个小生命，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。

即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。

爱情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。

所以，婚姻关系的破裂，必然关系到对婚姻当事人权利义务的伦理道德及法律的要求，仅以夫妻感情破裂为认定婚姻死亡的唯一依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务，不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。

２．感情破裂的离婚原则超越了我国现阶段的社会状况
恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出：“男女互相爱慕是缔结婚姻的唯一动机，只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的”。

同时又指出了“普遍实现这种爱情婚姻所需的社会条件是在消灭资产阶级的生产关系，消灭了私有制，男女两性社会地位完全平等，家庭职能全部社会化，从而将一切经济顾虑消除，婚姻自由才能充分、完全地实现。

”我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社会物质文化条件。

社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济会长期存在，多种分配原则使人们的实际生活水平出现较大差异，男女在、经济、社会上仍呈现着不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。

家庭仍承担着消费、抚养和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是社会的经济单位。

在市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想的影响，使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。

自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的死亡也不可能仅归于夫妻感情的
破裂，有无感情不应成为离与不离的唯一条件，离婚作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。