第一节 代理的概念

部，其范围并无特别限定的代理，也称为全权 代理、概括代理。总经理对公司的很多事务都 有代为处理的权利，公司对他的授权就是一般 授权，成立的代理是一般代理。 • 特别代理，是指代理权仅限于一定范围或者 某一具体事务的代理，也称为限定代理。 • 这一分类的意义在于明确代理权范围。一般 认为为本人利益保存、改良、利用等管理行为， 依一般代理权即可，但对如买卖、赠与、抛弃、 免除、抵消等处分行为则须有本人的特别授权。
2．单方法律行为。例如，代理被代理人行使追认权、
撤销权等。
3．准法律行为。例如，代为进行要约邀请、要约撤
回、承诺撤回、债权的主张和承认等。
• 三、代理的种类 •
甲开了一家水果批发店，某日，甲委托乙 赴外地采购1000斤苹果，乙到达目的地后突 然患病住院治疗，乙转托其朋友丙去采购苹 果并托运给甲，甲收货后发现有100斤苹果质 量较差，就主张乙转托丙未经其许可，转托 无效，并拒绝接受100斤苹果。
意思表示的效果归属问题，所以，原则上代理制度仅适用于 法律行为。
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代理签订买卖合同，与合同对方磋商变更 合同的内容，或者在签订合同后代理履行合 同，都是代理行为； • 意思通知、观念通知等准法律行为以及办 理产权登记、法人登记等行为与法律行为有 一定的相似之处，所以也可以适用代理。
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纯粹的事实行为不适用代理，如代人看管物 品，替人照看儿童。因为其不能为被代理人设 立、变更或终止任何法律上的权利义务关系， 因此不是代理行为。 • 凡是具有严格人身性质的债务，如约稿合同、 履行演出的合同、专家门诊等都只能由本人来 亲自完成，而不能由他人代理完成。故具有人 身性质的民事行为不能代理，有关结婚、离婚 的婚姻行为，遗嘱的设立、子女的收养等即使 有代理人也必须由本人亲自作出意思表示。
区域和期间就特定商品持续进行交易的协议。 无论一般经销协议或独家经销协议，均属于买 卖合同。作为买受人的经销商从作为出卖人的 供货商处购入商品，然后经销商作为出卖人转 售商品，牟取利益。经销商与供货商之间只存 在买卖合同关系。
• 二、代理的适用范围 • 不适用代理的行为： • 1．事实行为 • 事实行为不需要为意思表示，所以不涉及意
理民事诉讼的约定，但在具体诉讼发生时，还得专门办理授权 委托书；只有当事人发出了具体的诉讼指示，代理权才算正式 授予。
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劳动合同、雇用合同（职务代理）。特殊之处： 代理人是被代理人的工作人员，具有从属关系；代理 人的权限比较稳定，在职务关系存续期间持续从事某 种代理行为，不需每次均授权；代理权具有一定的自 由度，不限于某一具体的法律行为，而是一定范围内 的数量不确定的法律行为。换言之，其权限不是依行 为的次数来确定的，而是依行为的类型来确定的。比
• （三）代理与相关概念的区别 • 1、与传达人的区别 • 传达人是将当事人的意思表示传达给对方当
事人的传话人。其任务仅在于忠实地传达委托 人的意思表示，在传达中间自己不进行意思表 示。而在代理，则由代理人直接、独立地进行 意思表示，以自己的意志决定意思表示的内容 和法律行为的成立与否。
• 2、与居间人的区别 • 居间人是为委托人与第三人进行法律行为
代他人赌博、代他人购买儿童)，不发生代理 的法律效果，该行为本身属于无效民事行为， 所产生的不利的法律后果由被代理人和代理人 共同承担。
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法律行为，除依照法律规定或当事人约定不 得代理外，一般都可通过代理人代为进行。 1．合同法律行为。买卖、租赁、借贷、承揽、运输、
仓储、保管、保险等合同行为都可通过代理进行。
被代理人可以给予代理人一定的指导和协 助，但代理人本身的意志是独立的，并不是 将被代理人的意思传达给交易相对人。代理 人要凭借自己的知识和经验，独立地作出分 析判断，独立地决定如何向第三人为意思表 示，并决定是否接受第三人的意思表示。 • 这一特征使代理人与居间人、传达人、中 介人区别开来，后者都不得独立进行意思表 示或接受意思表示。
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2007年1月，凌某以其妻丁某的名义与顾村 房地产公司签订了一套商品房预定书，并交付 购房定金30000元。丁某得知后，不同意购买。 丁某、凌某即向顾村房地产公司提出异议，并 诉至法院，称：凌某事先未征得丁某同意，也 没有其书面委托。要求确认该预定书无效，由 顾村房地产公司返还购房定金30000元。
• 3．指定代理 • 是指按照指定单位的指定或者人民法院的裁定发生
代理权的代理。
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《民通》16条第3款，对于担任监护人有争议的，由未成年人 的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员 会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 《民通》14条，监护人就是法定代理人。因此，未成年人
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数人代理是指代理人有数个人，但被代理人 对各代理人的代理权限范围做了明确的划分， 各代理人分别在其权限范围内实施代理行为。 数人代理实际上存在多个代理权，每个代理人 均享有一个相对独立的代理权，只不过这些代 理权所针对的事项具有一定的关联性。
• (四)积极代理与消极代理 • 积极代理，又称主动代理，是指在代理过程
如，百货商场的售货员负责销售某种类型的商品，每天与顾客 订立多少份买卖合同并不受限制。
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但职务代理在性质上依然是委托代理。雇主或用 人单位任命员工担任一定的职务或负责一定的业务， 在wenku.baidu.com质上就是代理授权行为，一旦任命完成，员工进 入某个岗位，就取得某种业务的代理权。
• 2．法定代理 • 是指代理人根据法律的直接规定而享有代理权的
中代理人向相对人做出意思表示的代理。 • 消极代理，又称被动代理，是指在代理过程 中代理人受领相对人的意思表示的代理。
• (五)本代理与复代理 • 1、本代理是指直接由本人授权或由法律赋
予其代理权的代理。 • 2、复代理，又称为再代理、次代理，是指 本代理的代理人转托他人而发生的代理。复代 理人是由本代理的代理人选任的，而不是由被 代理人选任的。 • 复代理人因过错给本人造成损害的，本代理 人应对其选任复代理人向本人承担连带责任。
第一节 代理的概念、适用范围和种类 一、代理的概念 (一) 概念 1、狭义的代理 代理，是指代理人以代理权为基础，以被代 理人(本人)的名义独立地与第三人实施法律行为， 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法 律制度。 《民法通则》规定的就是狭义的“直接代 理” ，“显名代理” 。 2、广义的代理 “广义的代理”，不但包括“直接代理”， “显名代理”，还包括“间接代理”。
• 4、与法定代表人的区别 • 代表人是法人机关的本身，代表人的行为直
接视为法人的行为，法律后果直接由所代表 的法人承受。 • 代理人是同法人平等的独立民事主体，是由 法定代表人委托的以其代理权代法人为法律 行为的人。在法人对外活动中代表人与法人 是一体关系，而代理人与法人是别体关系。
• 5、与经销的区别 • 所谓经销，系出卖人和买受人约定在一定的
• 法院经审理认为：丁某与凌某系夫妻关系。
凌某以丁某的名义与顾村房地产公司签订家 庭购房预定书，该行为是基于夫妻之间的家 事代理权而作出的，由此产生的权利义务应 归于夫妻双方。凌某与顾村房地产公司签订 的购房预定书，意思表示真实，内容合乎法 律，该预定书合法、有效，双方应依约履行。
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家事代理权，是亲属法中用以规制夫妻关 系或家庭关系的一种制度，即：夫妻于日常 家务互为代理人。
报告信息、机会或媒介其联系的中间人。居 间人与代理人的区别在于：代理人以代理权 为基础代委托人进行法律行为，要独立为意 思表示，而居间人并不代委托人进行法律行 为，仅为其提供机会，起媒介作用。
• 3、与行纪的区别 • 行纪，是行为人以自己的名义，为他人利益
实施法律行为，并收取报酬的民事活动。它同 直接代理的区别在于行纪人以自己的名义实施 法律行为并直接取得法律效果，再依据他与委 托人之间的行纪合同的约定，将其移转给委托 人。而代理则是代理人以被代理人名义进行民 事法律行为，并将法律效果直接归属于被代理 人。
• (三)单独代理与共同代理 • 单独代理，是代理人只有一人的代理，即
代理权属于一人。 • 共同代理，是代理人有两个以上的人的代 理，即代理权属于两个以上的代理人。 • 这一分类的意义在于明确共同代理权的行 使及其责任。共同代理权的行使应由数个代理 人共同行使，即应经全体协商或按多数人意思 形成共同代理意思。如果其中一人或者数人未 与其他代理人协商或不按协商的意思代理，其 行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理 人承担民事责任。
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代理不同于履行辅助人。 履行辅助人，是指债务人为清偿债务而使 用的人。
比如，某家具城提供送货上门服务，为顾客送货 的司机与搬运工就属于履行辅助人。履行辅助人的行 为在性质上属于事实行为，在履行债务过程中，履行 辅助人并未做出意思表示，所以并未形成代理关系。 履行辅助人的行为只涉及归责问题，比如，送货 的司机把货物弄坏了或者延误了送货时间导致违约， 其责任由谁承担之问题。
代理。
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《民通》14条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人 是他的法定代理人。”
父母是未成年子女的法定代理人。可以代替未成 年子女进行民事活动，可以接受遗赠、遗产，请求损 害赔偿，管理和处分属于子女的个人财产等等。 夫妻家务代理也属于法定代理。家务代理，是指 为了满足家庭生活需要夫或妻代理对方实施法律行为。 法定代理属于全权代理，被代理人的有关财产方 面的所有法律行为均可由法定代理人实施。
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的某个近亲属在被指定为监护人的同时，实际上也被指 定为法定代理人。 精神病人所在单位、居委会等为其指定监护人（法 定代理人），法院为失踪人的财产指定代管人，也属于 指定代理。 有学者认为，指定的代理人实际为法定代理人，因 而指定代理无存在的必要。
• (二)一般代理与特别代理 • 一般代理，是指代理权限及于一般事项的全
• 4．代理人须在代理权限内实施代理行为 • 代理权是代理人进行代理活动的法律依据，
只有在代理权范围内实施的代理行为，才符合 被代理人的利益，故因此而产生的法律后果才 当然归属于被代理人。
• 5．代理行为所产生的法律效果直接由被代理
人承受 • 由代理行为所产生的权利义务，不是由代理 人承受，也不是由代理人承受后再转给被代理 人，而是直接由被代理人承受。 • 即便因代理人的过错导致某种不利法律后果， 只要是在代理权限内，仍然须由被代理人承受。 被代理人可以根据内部关系，要求代理人承担 一定的民事责任。
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• 2．代理人以被代理人的名义实施法律行为
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由被代理人承担由此产生的法律后果，包括 享有代理行为所产生的权利和承担由此而产生的 义务。以被代理人的名义，意味着只有被代理人 才是法律关系的主体，代理人仅仅是该具体法律 行为的实施者，但其并不是该法律后果的承担者。
• 3．代理人独立地实施代理行为
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思表示的效果归属问题，无须适用代理。找人修
房子，雇人干家务。
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2．在性质上必须由本人实施的法律行为 立遗嘱、婚姻、收养等，涉及身份关系，不 适用代理。尽管当事人也经常委托律师处理相 关事务，但在做出意思表示这一关键环节上， 仍须由本人完成。
• 3．违法行为 • 代他人实施违法行为的(如代他人购买毒品、
• 3、间接代理 • 间接代理亦称“隐名代理”，是指代理人
以自己的名义为法律行为，而其法律后果经 由代理人移转归属于被代理人的行为。行纪 行为就是典型的间接代理。 • 《合同法》在“委托合同”一章的第402、 403条承认间接代理。
• （二）代理的特征 • 1．代理人实施的主要是法律行为 • 民法上的代理制度解决的主要是代理人向第三人做出的
• (一)委托代理、法定代理和指定代理 • 1．委托代理 • 是指基于被代理人的委托授权而发生的代理，也
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称授权代理或意定代理。 授权行为是单方行为，仅凭被代理人的意思表示 就发生效力。对于该授权行为，代理人有权接受和拒 绝。这种接受或拒绝也属于单方法律行为，仅凭代理 人一方的意思表示即可成立。 委托合同是产生代理授权的原因，但委托合同的 生效并不当然产生代理权，必须有被代理人的授权才 能有代理权的发生。譬如，律师担任常年法律顾问，有代