电子合同的成立与生效(一)

电子合同的成立与生效(一)

摘要：科技的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行。近年来，电子商务的发展受到国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以独特方式对传统合同提出挑战。本文通过电子合同的概述，以及电子合同成立与生效过程中的一些代表性的法律问题的探讨，和对电子方面立法的阐明，对我国电子合同方面的立法提出一些建议，完善我国电子合同交易法律制度。

关键词：电子商务；电子合同；要约生效；承诺生效

一、电子商务的发展以及电子合同的概况

根据联合国国际贸易委员会《电子商务示范法》，电子商务是指利用数据电文进行的商业活动①。近年来，电子商务的快速发展，越来越多的交易在网上的进行，使得电子合同之一基础与核心在商业上广泛应用。

电子合同（Electroniccontract）,亦称电子商务合同。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。概括地说，电子合同是指通过一切电子化方式缔结或履行的合同。

电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。但是与传统合同相比，我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下：

1.电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。

2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。

3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人的身份可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。

4.电子合同的成立方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同成立，而在电子合同中，表示合同成立的传统的签字盖章方式被电子签名②所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及和同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采取数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地方。

5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采取一定的加密、保全措施，其作为证据时就有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同有更大的风险性。1]

二、电子合同成立过程中要约与承诺的一些法律问题

电子合同由于技术上的特点而显现出于传统纸面合同极大的不同。EDI是电子商务的基础形式，也较完整地反映出电子合同的基本技术原理，因此它一般这里以EDI为蓝本，探究与分

析电子合同成立生效过程中的一些的代表性的法律问题。在EDI系统里，用EDI传送信息而处理物品或服务交易的当事人称EDI交易当事人，对EDI当事人提供服务通讯处理Database 信息处理业务者为第三方的服务提供者，它一般并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用EDI方式处理约定,依照这一约定而订立的合同，就是EDI 合同。

（一）EDI合同的要约及场所、时间

在合同中，一方当事人用电子数据输入即为要约，对方当事人用电子数据发出即为承诺。因要约和承诺由电脑输入进行，所以成立的时间极短，这使得此合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。在有经常交易关系的当事人之间，可以经过双方间的格式化合同③解决这些问题。但如果当事人之间对此无明确约定或约定不明确时，就只能使用个别的解释方法。我国合同法对要约生效采到达主义，并对数据电文的到达作了特别规定。我国合同法第16条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。合同法的这条规定存在一些问题：

1．关于由何人来证明“特定系统”，④目前尚无统一的做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网路服务供应商（ISP）提供，因此由ISP提供上述证明是指结合简单的方法。在有些情况下，对“特定系统”可依技术分析及通常标准来确定。例如，从技术角度而言，特定系统有二：一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。以电子邮件发出要约和承诺的，对方所给的恢复邮箱地址和所在的邮件服务器为指定的“特定系统”。因此到达时间应以接收邮件的服务器上指示的时间为准，而特定系统影视邮箱地址和该邮箱地址所体现出的邮件服务器的结合。

2．我国合同法对于“未指定特定系统地收到时间”的规定，并不能完全适用于现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后，由于系统或软件以及其它相关问题，收件人并不是马上就能检索并阅读到该数据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未指定特定系统的情况应规定为，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。2]

3．我国合同法没有规定收件人指定了特定系统，发件人将数据电文发给非指定接收系统时，要约何时生效的问题。该问题的处理有两种方式:一是以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；二是以数据电文进入收件人非指定系统的首次时间为到达时间。比较而言，以第一种方式为妥。由于收件人指定了特定系统，发件人应将数据电文发至该指定系统，收件人主观上难以预料、法律上没有义务去查看其他接受系统。因此，对该问题的处理应有利于收件人。⑤

以大陆法系合同理论，由于“要约的拘束力”，在要约发生效力以后，要约者不能撤销其要约。因为任意撤销会给要约方造成难以预料的损失。在不会产生这样后果的场合，若要排除该要约的拘束力，要约者事先要在要约书上表示随时撤回的意思，或说明向不特定者的意思表示或双方在对话之间未约定承诺期间的，则要约无拘束力等。而普通法对此有不同的规定。要约到达对方后，除非要约人采用签字盖印式的要约，或者该要约有“对价的支持”，否则在对方承诺之前可以撤回。但是美国《统一商法典》与此不同，为了保护要约一方，对要约的撤回作了限制，即要约人在要约生效的期间内不得撤销要约。

用EDI方式作要约时，由于EDI的传递迅捷快速，要约者不容易在要约到达前撤回。但依照英美法系的契约理论，要约到达以后，要约者在受要约方承诺之前，仍然有撤回的可能性。但为保护EDI交易安全，大陆法系的和同理论认为，应不许撤销或撤回，中国《合同法》第16条、第18条、第19条也作出了与此同样的规定。⑥因此收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，在该数据电文进入该特定系统的时间后，或在未指定特定计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机的最初时间以