论犯罪着手的认定标准

论犯罪着手的认定标准

论犯罪着手的认定标准

论犯罪着手的认定标准

我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义这度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据刑法规定，我们可以看出我国刑法所惩处的犯罪首先是一种人的危害社会的行为。特定的危害社会的行为是我国刑法中犯罪客观方面的首要因素，因此，研究犯罪行为对于准确的认定犯罪和处罚犯罪具有重要的意义。

是否已经着手实施犯罪行为以及行为实施到何种程度，是否已经完成对于认定犯罪都具有关键的作用，犯罪行为是否已经着手更是关键的部分，因为在我国刑法中不存在思想犯，因此，判断犯罪行为着手与否关系到犯罪行为是否能够成立，并且直接决定该行为是否符合刑法分则所规定的罪状要求，并进而影响犯罪的构成。然而，刑法学界对在犯罪的阶段中，什么才算是犯罪的着手并无一致认识，这必然会对定罪量刑产生影响，可能会造成同案不同判等违背公平正义的情况发生。

一、犯罪着手的界定

（一）犯罪行为着手的性质

我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”在我国刑法中规定“着手”的，只有这一个法条，因此，对于如何理解着手的性质仅仅依据这一条是不够的，笔者认为应当结合刑法总则的相关条文来进行分析。

1. 从犯罪预备来看

我国刑法第22条第1款规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预

备。”根据法条我们可以得出犯罪预备形态的客观特征有两层含义：一是行为人

已经开始实施犯罪的预备行为；二是行为人尚未着手犯罪的实行行为。这一特征

意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。1 这样的规定使我们

从中看出预备行为与实行行为的区别，从而正确地确定着手行为的归属。

在犯罪预备的条文中不规定“着手”，一方面是由于犯罪预备本能地不要求、

也不应该涉及犯罪的着手动作，它是尚未着手。另一方面，“着手”不是预备行

为的结束。尽管在故意犯罪的发展阶段中，犯意产生、转化为犯罪预备行为、开

始实行行为，直至犯罪得逞，是一个连续的、不间断的过程，每一个行为的中断

都可能会符合法定的犯罪形态，导致刑罚结果的出现。但不同阶段行为的本质属

性在刑法上的表现是不一样的，其对意志或行为内容的要求也是不同的。从我国

刑法将犯罪预备作为独立的可以追究刑事责任的形态可见，“着手”是在犯罪预

备以后的事。正是这种属性，使“着手”成为划分犯罪预备与犯罪未遂的主要标

2. 从犯罪既遂来看

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要

有四种不同的类型：（1）结果犯。指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，

而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。（2）行为犯。指以法定犯罪

行为的完成作为既遂标志的犯罪。按照法律规定，只有在着手实行犯罪的情况下，

达到法律要求的程度就是完成了犯罪。（3）危险犯。指以行为人实施的危害行

为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态最为既遂标志的犯罪。（4）举

动犯。指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构

成要件，从而构成既遂的犯罪。

根据以上定义可以看出，无论是何种类型，一旦既遂，实质性的犯罪行为就

一定已经实施，犯罪行为一定已经着手。

综上，通过上述两种犯罪形态的分析可以看出，犯罪行为的着手是发生在犯

罪预备以后，并不是预备行为的终了行为。犯罪着手是实行行为的一部分，是实

行行为的开始。因此，犯罪着手属于实质性的犯罪行为，即实行行为。

（二）犯罪行为着手的特征

1. 从主观角度考虑 1

2 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版），2021年出版，第162页。楼柏坤：《论犯罪着手行为之内在要素》，载《杭州商学院报》，2002年第3期。

我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以

外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可以看出犯罪未遂是行为人已经着手实施犯罪。着手实行犯罪的行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并且已经通过后者开始充分表现出来，而不同于此前实施犯罪的意志。3犯罪预备是行为人为实施犯罪开始创造条件的犯罪，行为人的目的和意图是为了顺利的着手是时候和完成犯罪，至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果发生”。换言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。

2. 从客观的角度考察

着手实行犯罪的行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这

种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象，如果不出现行为人意志以外的原意的阻碍或者行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，直到完成犯罪既达到既遂。4

总之，在客观上，着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所

要求的客观行为；在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图的行为。着手实行犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性

二、国内外刑法理论中关于犯罪着手的认定标准

(一) 大陆法系国家刑法理论中关于犯罪着手的认定标准 3

4 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版），2021年出版，第165页。同脚注1 高铭暄、马克昌：《刑法学》，（第四版），2021年出版，第165页。