加强证券交易自律监管的建议

加强证券交易自律监管的建议平安证券研究所长期以来，我国证券交易所自治性和自主性严重不足，自律监管形同虚设，无法适应国际范围内的证券交易所的竞争。

加入WTO 以后，我国证券市场外部管制开始松动，对外开放步伐明显加快，竞争压力日益增大。

交易所作为证券市场的核心组织，已直接感受和面对这种竞争。

全面竞争改变了证券交易所传统的依靠垄断地位的生存法则，为回应竞争，一场以增强竞争优势和竞争能力为主旨的“交易所变革”运动正悄然展开。

这场变革，除了在交易所公司化改制和交易设施技术升级两个层面展开，还涉及不同交易所自律监管能力的角逐。

这是由于交易所作为证券集中交易场所，通过自律性的市场监督和管理，提供一个公平、透明且管理有效率的市场给发行人、投资人和其他市场使用人，是维系其本身经营成功，取得可持续的竞争优势不可或缺的条件。

完善我国证券交易所的自律监管，应当围绕强化自律管理，增强竞争能力这个主题展开，需要外部法制环境的建设与自身职能建设两方面着手进行：一、交易所自律监管的构建构建交易所自律监管法制基础的关键和要义在于，尊重交易所独立法律人格，还原其作为自律性组织的固有权利和活动空间。

具体制度的构建，可以从立法、行政、司法三个层面展开。

1、在立法上明确交易所的法律地位我国证券市场是在政府主导下的强制性制度变迁，交易所是政府选择的结果而非市场自主发展的产物，本属于交易所的自治权，遭受国家权力的侵蚀，异化为行政权力。

但是，相对于国家权力而言，交易所作为独立的社团法人和自律组织，进行自律监管是一种权利，确认并保护这种权利，是法律的基本任务。

在立法领域，检讨、反思行政权力和交易所自律、自治权的边界在《证券法》《公司法》修改中已受关注。

新修订的《证券法》，已经为解决交易所自律与证监会的行政监管权力的分配问题上作出了一些努力，正式明确证券上市交易的审核权由证券交易所行使，股票暂停及终止上市的决定权也归入交易所,这意味着把市场决策权回归交易所的呼吁得到了法律认可。

但是，这种努力因过于谨慎而并未彻底到位。

表现在证监会放权交易所证券上市审核权的同时，仍掌握证券上市的监督管理权；赋予交易所制定上市规则、交易规则和会员管理规则权利的同时，握有批准权。

今后，立法在明确交易所法律地位的基础上，划分政府行政权力和交易所自律权力之间边界的问题上，仍有可作为的空间。

2、在行政层面，核心问题是在尊重交易所作为自律监管组织独立法律地位的基础上，构建证监会对交易所的行政监管机制交易所自律监管应当接受行政权力的监督、制约和控制，是成熟证券市场的普遍规律，其目的主要在于克服自律监管自身的局限性，如可能放松对市场参与者的监管、可能忽略社会公共利益。

根据国际证监会组织指出的政府主管机构对自律组织自律监管行为进行监管的领域和内容，主要包括：董事长、行政总裁等关键职务需要经过政府任命或同意；对自律规则的内容进行监督、审核；对自律规则执行状况的监督检查。

我国《证券法》对证券交易所的相关制度安排例如委派理事会的部分成员；批准交易所的章程和业务规则、甚至要求交易所修改规则；对交易所保持日常的监督包括要求交易所履行报告义务。

应该说，这些规定对确保交易所作为自律组织，履行监管职责，维护公益是必须且合理的，符合国际惯例，且这些规定所体现的监督和被监督关系，总体上是符合政府监督交易所自律活动的一般原则和通行做法的。

但问题在于，有些作法过分强化了政府监管者的权力，妨碍了交易所的独立性和创新精神，在实践执行中，证监会事实上将交易所作为其一个内设部门进行管理，交易所并不具有独立的法律人格，由此导致法律意义上监管和被监管关系成为领导与被领导关系。

新《证券法》的修改扩大了交易所的自主权，但仍有进一步修改和完善的空间。

目前，应按照《证券法》修改的基本精神，及时修订完善《证券交易所管理办法》。

3、在司法层面，应设置证券交易所的诉讼阻却机制，规避监管诉讼风险证券交易所作为证券市场的一线监管者，面对众多的市场参与者，当市场出现异常情况时，市场的矛盾可能会转向证券交易所，从而使证券交易所面临诉讼风险。

但纵观世界各国，对证券交易所提起诉讼的比较罕见，能够胜诉的更是凤毛麟角。

在境外成熟市场，交易所的自律监管的司法环境相对宽松，一个重要原因是各种为证券交易所设置的诉讼阻却机制发挥着重大作用，限制了其成为被告的机会。

如美国通过法定复议程序限制针对证券交易所的直接起诉，或如我国台湾，通过法定仲裁程序限制针对证券交易所的直接起诉，再如我国香港，通过交易所规则或者协议限制诉讼活动。

目前，我国尚未通过法定程序限制对交易所的诉讼，交易所限制自身的诉讼也仅限于与上市公司的上市协议中的仲裁条款。

建议借鉴成熟市场做法，从立法和交易所规则层面，确立有关交易所的诉讼阻却机制。

一则交易所作为自律性管理组织实体的自律监管，带有自律团体内部管理的特征，一般来讲司法不宜轻易介入；二则诉讼阻却机制的建立有助于交易所自律监管职能的发挥。

二、加强证券业协会自律监管中国证券业协会也是政府的一种制度安排，无法形成天生的自律机制外，现阶段影响证券业协会无法充分发挥自律职能的两方面原因：一是大多数会员公司的国有性质影响到证券业协会的独立性， 二是我国没有完全的场外市场交易，制约了协会功能的发挥。

随着我国国有企业改革的深入，证券市场为国有企业改革创造条件和融通资金的目标已经初步实现，我国证券公司产权结构的优化已成为一个重要的研究课题，从而为证券业协会开展真正意义上的自律活动奠定了基础。

会员公司国有性质影响协会独立性的问题，也即证券商产权结构优化的问题，将随着我国经济体制的进一步改革完善而逐步完成；此外，就我国目前实际情况看，OTC市场不可能在短期内建立并规范，可以推断，在我国OTC 市场建立之前，证券业协会仍不可能发挥充分、有效的自律监管职能， 证券业协会仍将定位为行政监管的重要补充。

鉴于此次证券法的修改充分体现了对证券业协会自律职权的肯定，在这样的背景下，笔者认为，现阶段要发挥我国证券业协会的行业自律功能，首要问题是必须真正确立我国《证券法》赋予证券业协会的自律法人地位，使其从行政的附属物变成自我运作的主体，并通过相关的制度改革（包含具体的自律制度）来进行保障。

（一） 证券业协会定位如何进行具体的制度改革来确立我国证券业协会的法律地位，这主要涉及对我国证券业协会与政府监管机构关系的准确定位。

笔者认为，应结合我国历史和现实国情进行。

我国继承的是大陆法系的理念，拥有强大的政府主导力量，历来缺乏自律传统，因此不可能象英美等自治组织高度发达的国家一样过于宣扬证券业协会对于政府的监督制约关系，而更应强调其与政府的职能分工与合作关系。

因此相关制度改革的方向是：首先应还原我国证券业协会作为证券公司共同利益代表的行业协会本质，同时保障其作为自律组织的法人地位，使证券业协会在我国证券集中统一的模式下，作为中国证监会的助手，辅助地对证券市场进行自律管理。

（二） 制度改革建议1、证券业协会的设立宗旨及机构人事组成《证券法》首先应明确限定证券业协会设立的宗旨是为了维护公平、公正的证券市场秩序以及保护投资者利益，使协会的自律与我国证券监管的目标保持一致；其次应完善对证券业协会组织机构的规定，改变协会会长、副会长和理事会由证监会直接任命下派的做法，改由会员大会选举，政府官员不再兼任协会领导职务，以还原协会作为证券商利益代表的民间性。

同时可以借鉴美国立法，规定证券业协会的理事会成员应有一定比例代表发行人、上市公司和投资者，以防止证券商过度操纵证券业协会，特别维护投资者和社会公众的利益。

2、证券业协会的自律权力基于前述，作为法定的行业自律组织，证券业协会的自律并不完全属于私法自治的范畴，而是与政府监管一并被立法纳入到统一的证券监管体系中。

因此我国证券业协会的自律权力，除了来自于协会会员在章程和相关契约授予外，更需要立法的明确授权。

立法对证券业协会自律权力的规定，一方面作为落实证券业协会自律职能的强制力保障，另一方面也是对证券业协会自律活动的必要规范，使协会自律与立法的目标和原则保持一致。

因此要使证券业协会的自律职能能够真正落实并正确行使，就必须完善《证券法》对于协会自律权力的规定，从而有助于协会树立应有的权威，强化其作为《证券法》规定的自律法人地位。

关于行业协会自治权的划分，可以将证券业协会的自律权力划分为规章制定权、调查管理权、行业惩罚权、争端解决权。

我国《证券法》有关证券业协会职责的规定中，对这些权力都有初步规定，但是极不完善，由于立法对自律权力规定的语焉不详，给实践中证券业协会自律活动的开展带来很大困难。

因此，建议《证券法》对规章制定权、调查管理权、行业惩罚权、争端解决权作出进一步的具体规定。

3、证监会对证券业协会的行政领导及监督中国证券业协会的自律管理多年来虽然取得了一定成绩，但协会与中国证监会始终是合作有余、分工不足；从属有余、自立不足，协会自律缺乏应有的权威性。

在协会与与中国证监会的关系上，证监会对证券市场的刚性干预过强，对协会的管理是领导而非指导，更不存在基于平等地位上的工作监督。

在有关我国证券监管机构对证券业协会监管的法律规定上，在《证券法》 “国务院证券监督管理机构依法对证券业协会的活动进行指导和监督”，但证券监管机构如何对证券业协会进行指导和监督，即监督的具体手段、强制措施，以及监督应履行何种程序，都没有加以规定。

导致实践中证监会由于缺乏必要的规范，加大了对证券业协会进行领导和指挥的任意性。

要实现我国证券市场监管的市场化模式，就必须处理好协会与证监会的关系，特别是在法律上完善有关规定，将证监会对证券业协会的行政领导改为行政监督，实现协会职能由“监管的补充”到真正“自律”的转变，最终形成适合证券市场的自律管理制度并服务于证券市场。

三、政府监管与自律监管关系定位要解决我国现有自律监管制度的缺陷，首先就是要完善自律监管机构的组织结构和监管职能，加强证券交易所和证券业协会的自律管理职能，这是完善我国证券自律监管制度的第一步。

同时，为了保证自律监管制度完全发挥作用，还要从宏观方面理顺自律监管与政府监管的关系。

这就涉及到对我国证券自律组织与政府监管机构关系的准确定位。

结合我国证券市场发展现状，股权分置改革的顺利的进行，当前二者的关系可以从以下两方面进行定位：1、政府监管仍应居主导地位相比较国外成熟证券市场，如美国尽管采取集中统一的证券监管模式，但在具体监管职能的分工上，还是遵循自律监管第一位、政府监管为补充的原则，主要自律组织（包括证券交易所和证券商协会）对证券市场进行一线监管，证券交易委员会除了对自律组织的活动进行监管之外，还进一步实施自律组织无法实施的监管活动，以弥补自律监管的不足。

不过考虑到我国转轨市场经济的背景，以及现有的政府与自律组织的力量对比，还是不宜过于夸大市场自律的能力，因此从全局着眼，超脱于市场参与者之外的政府监管在证券监管中应处于主导地位。