保险代位求偿权的性质综述

保险代位求偿权的性质来源：作者：日期：07-03-22第一节保险代位求偿权与民法其他代位权的比较保险代位求偿权与民法中的普通的债权让予/转移，即债的保全制度的代位、连带债务的代位、担保中的保证人代位和继承法上的代位继承等一样具有法定性，均突破了原有民事法律关系的相对性（法理上称之为债的对外效力），以法律的形式调整和限定当事人之间的权利义务关系的变更。

然而，他们也存在很大的差异性，笔者先就保险代位与普通的债权让予等代位制度进行比较，以突现出保险代位的特点：（1）他们的目的不同。

保险代位求偿权为损害填补原则所必须[1]。

填补损害为财产保险的本质内容，其核心在于“禁止得利”，而并不在于填补被保险人的损害[2]。

损害填补原则和禁止得利原则构成保险代位求偿权的目的。

普通的债权让予是传统民法中有关债权的转移，代位履行，属于债权人实现债权的一种方式。

如合同之债转让，受让人可以取得原债权人权利，要求债务人履行债务[3]；连带债务中，偿还了全部债务的人可以代位向其他债务人追偿其各自应承担的份额[4]；保证合同中，保证人清偿债务后，相应取得债权人向债务人的请求权[5]。

债的保全属于合同履行的内容之一，是关于债权人为保证和实现其债权的规定[6]。

代位继承则更具有特殊性，其目的在于实现财产的合法继承[7]。

（2）从权利的形成来看，保险人代位求偿权的取得完全依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）和《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）的强制性规定，在保险人赔付了被保险人后自动取得代位权。

而普通的债权让予则充分实现了当事人之间的合意，体现了当事人的意思自治。

没有合意，不能受让普通债权。

（3）从代位权的来源来看，保险代位求偿权来源于保险人与被保险人之间的约因，即双务保险合同。

受让的普通债权不强调原债权的来源，具有无因性，不强调权利义务或者合同的对价，即受让的普通债权可以来自于合约，也可来自于侵权，甚至可以来源于原权利人的赠予。

（4）从权利的行使范围来看，保险人的保险代位求偿权范围不得超过其应予赔付并已实际所为的给付。

而普通债权的受让人即使取得债权的对价低于原债权额，甚至无偿受让，仍可以以原债权的全额追诉债务人。

（5）从权利行使的形式要件来看，保险代位求偿权的行使不以通知债务人为要件，一旦保险人支付保险赔偿，就取得代位权，并可以行使之。

普通债权的转让则必须遵守通知原则，只有在通知了债务人后才有可能发生效力。

[8] 第二节保险代位求偿权的性质分析保险代位求偿权在形式上是法律赋予保险人的一种权利，但其产生的基础是被保险人对第三人因侵权行为或违约行为等原因造成被保险财产——保险标的灭失或损毁的赔偿请求权，即直接请求权。

如房屋被纵火，房屋所有人对纵火者的损害赔偿请求权；承运人承运之货物短少或损坏，提单持有人享有对承运人的索赔权；甲船碰撞乙船，乙船对甲船侵权的索赔权。

只要是承保范围内的保险事故，保险人作出理赔后，依法取得可以替代原房屋所有人、提单持有人和乙船的地位，代位行使向纵火者、承运人和甲船的索赔权。

保险代位求偿权主要有三个方面的作用：首先，按照保险补偿原则，被保险人如果从保险人处获得保险赔付后，就不应该就已获得的赔付部分再从责任方获得赔偿，否则就违反了保险的补偿原则。

其次，通过代位追偿，赋予了保险人替代被保险人追究责任方的权利，保证了责任方不能逃脱其应负的责任。

其三，保险人通过代位追偿可以部分甚至全部弥补他对被保险人所作的赔偿。

这不仅有利于保险公司的正常经营，也可能间接地影响保费的降低，从而使被保险人受益。

所以代位求偿制度不仅有利于保险业的发展，同时有保证了社会的公平和公正。

保险代位求偿权体现了下面三方面的性质,笔者现就此进行详述。

一保险代位求偿权是法定权利保险代位求偿权是由法律明确地、直接地规定赋予保险人的权利。

各国的法律均有规定。

如英国《海上保险法（1906）》第79条规定：保险人在赔付后，有权取得被保险人自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救济，但以被保险人已获全部赔偿、或已获部分赔偿为限。

[9]日本保险编第662条（对第三人的权利的代位）第一项规定：在因第三人的行为发生损害的情况下，保险人已经向被保险人支付其负担的金额时，在其已经支付的金额范围内，取得保险合同投保人或被保险人对第三人所有的权利。

台湾保险法第53条（保险人之当然代位权）规定：被保险人因保险人负保险责任之损失发生，而对于第三人有损害赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权；但其请求金额以不逾赔偿金额为限。

[10]在我国，《经济合同法》（1981年）最先规定了保险代位求偿权。

[11]其后，我国《保险法》第44条规定：因第三者对保险标的的损害造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

《海商法》第252条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。

根据法律规定，无论被保险人是否同意，只要保险人在承保责任范围内保险事故实际赔付，便当然地取得该权利，保险人有权以自己的名义提起对第三人的代位求偿诉讼。

被保险人在接受保险赔偿后，不得拒绝转让向第三方追偿的权利，被保险人应该应保险人的要求及时签署(Subrogation Form)。

因被保险人的过错，如未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以响应扣减保险赔偿。

[12]对于保险事故的发生可能负有责任的第三方不得以其与保险人无实体上的合约或者侵权法律关系为由抗辩保险人的代位求偿权。

保险代位求偿权作为一种法定权利(Right by Statutes)，其包含四个层面的含义：即权利形成和取得法定的行使条件法定、权利行使名义法定以及行使范围法定。

关于保险代位求偿权形成和取得的法定性、行使条件的法定性和行使范围的法定性本文将在下文祥述。

关于保险代位求偿权的行使名义，在我国《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）实施前，由于我国的法律没有明确规定被保险人的权利转移的形式，直接导致了是以保险人名义还是仍以被保险人名义进行代位求偿的问题。

由于名义之争除了事关涉讼之商业信誉，更关系到保险人的代位求偿权的行使条件和权利范围，使得保险代位求偿权行使名义问题不仅在实务界而且在理论界曾被广泛深入的讨论过，曾经出现三种观点，一种观点认为，代位求偿权应当由保险人以被保险人的名义行使，因为债权是特定人之间的民事法律关系，保险人与被保险人没有直接的法律关系，不能就特定的债向债务人主张权利，而且英国普通法的做法也如此；第二种观点认为代位求偿权只能以保险人的名义行使，因为保险人是以支付保险赔偿为代价取得代位求偿权的，他有权利以自己名义独立行使体现自身经济权益的一系列权利；第三种观点认为保险人既可以以自己名义，也可以以保险人名义向第三人求偿，因为向第三人追偿的目的是一致的，实践中也已得到各保险公司的普遍接受。

[13] 在我国的保险实务和司法实践中，一般都是保险人以自己的名义提起代位求偿之诉。

在《海诉法》实施前，对于被保险人在诉讼期间已获得保险赔偿的情况，保险人以自己名义或还是以被保险人的名义参与诉讼我国法律均没有规定。

因此，在处理保险代位求偿案件时，当事人对保险人的诉讼主体资格争执不休，法院也深感棘手。

在宁波海事法院审理原告中国饲料进出口公司（被保险人）与被告塞浦路斯瓦赛斯航运公司海难救助费用纠纷中[14]，原告与其保险人中保财产保险有限公司河北省分公司（以下称“中保公司”）于1998年5月19日以被保险人已取得保险赔偿，保险人已受让保险代位求偿权为由，共同申请将原告中国饲料进出口公司（以下称“中饲公司”）变更为中保公司。

被告抗辩认为，在诉讼过程中变更原告没有法律依据，原告已获赔偿，法院应当判决对原告的诉讼请求不予支持。

被告还认为，《民事诉讼法》作为程序法，是一种义务性法律规范，只有法律明确规定的程序才是合法的，法院或当事人进行任何法律没有明确规范的行为都是违法的，无效的。

就此，宁波海事法院向浙江省高级人民法院进行专门请示。

浙江省高级人民法院的复函，就诉讼过程中变更当事人的问题可以参照尚未生效的《中华人民共和国海事特别程序法》的精神。

2000年4月28日，宁波海事法院准许中保公司以原告身份进入诉讼，并通知中饲公司退出诉讼程序。

这是一起典型的保险代位求偿权行使名义之争的案例，充分体现了当事人间的利益冲突和不同的价值取向，同时也反映了我国在保险代位求偿权立法上空白。

2000年7月1日，《海诉法》正式实施，不仅完善了海事诉讼程序法律，弥补了我国民事诉讼法律的缺漏和不足，更使我国的诉讼程序法律从整体上充实起来，形成与其他审判相适应的更加完备的程序法。

该法对海事诉讼中的保险代位求偿权的行使名义作出了规定：第九十四条规定“ 保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。

” 第九十五条规定“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三认请求赔偿的权利。

被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。

” 显然，从《海诉法》立法的篇章结构来看，是以被保险人是否已经向造成保险事故的第三人提起诉讼作为标准，分析不同情况，划分法律条文的。

原则上，如被保险人未提起对保险事故责任方的诉讼，保险人应当以自己的名义提起追偿之诉，这是一条强制性规范，权利和义务十分清楚，保险人享有代位请求权，但必须遵守以自己名义起诉的程序性义务。

这也符合我国保险行业惯例。

而第九十五条则规定，在保险人已经提起对保险事故责任方的诉讼后，保险人如作了保险赔付，保险人“可以”向法院提出变更诉讼主体的请求，代位行使求偿权。

“可以”意味着这是一条任意性法律规范。

任意性法律规范对当事人的权利和义务一般不作具体规定，允许法律关系的参与者自行确定其权利义务的具体内容，即权利人为或者不为某种行为。

问题在于，《海诉法》第九十五条虽然明确规定，保险人有权选择向受理该案的法院提出变更当事人的请求，但是，保险人相对应的有权选择的行为是什么呢？是有权选择不变更当事人而坚持以自己的名义参加诉讼，还是保险人可以选择坚持或者放弃向第三人追偿？显而易见，这里容易产生歧义。

《海诉法》确实填补了我国海上保险代位求偿权行使名义立法上的空白。

但他也带来了新的问题，这是立法的粗疏。

那么，如何正确理解这一任意性法律规范？保险合同所用语言文字的语法和文义最能表达当事人的意图，除非有充分的理由表明保险合同所用语言文字的语法和文义不能代表当事人的真实意思。