【探析】职务侵占罪之疑难杂症
职务侵占罪疑难问题的司法认定
职务侵占罪疑难问题的司法认定（全面值得收藏）2016-06-08 郭越鸣刑事实务作者：郭越鸣（金道律师事务所）一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。
问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？第一种观点认为此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。
第二种观点认为此处的单位，不要求具有法人主体资格。
笔者同意第二种观点应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。
根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。
但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。
我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。
现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。
也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。
职务侵占罪认定中的几个常见问题探析五篇范文
职务侵占罪认定中的几个常见问题探析五篇范文第一篇：职务侵占罪认定中的几个常见问题探析职务侵占罪认定中的几个常见问题探析职务侵占犯罪是经侦部门管辖的一个常见且高发罪名。
此类案件因涉及一般公司、企业的财产权益保障，相关当事人对此类案件的定性问题非常关心。
实务中，此类案件的主体身份、行为模式、行为对象常常存在诸多争议，公安机关在受理、立案过程中就此类案件属于经济纠纷还是涉嫌刑事犯罪也存在不同主张。
如果不解决好认识问题，就可能造成两方面后果：一方面是对涉嫌职务侵占罪的案件推诿、拒绝，以致报案人、控告人、举报人正当的诉讼权益无法得到保障；另一方面是对不构成犯罪的经济纠纷立案侦查，借刑事手段插手经济纠纷，严重损害被控告、被举报对象的合法权益。
我们以一起“经过改编的案例”（去繁就简，主要将我们需要讨论的核心要素纳入其中）为辅助，将职务侵占罪认定中的常见问题作一简要分析——属笔者一家之言，供参考、批评和指正。
甲注册成立A公司后，A公司通过和当地政府签订一项框架协议获得一块土地的使用权（权属证明尚在审批中），当A公司完成框架协议约定的开发、招商业务后，当地政府将土地挂牌价的最高60%作为“补贴款”返还给A公司，具体返还金额视A公司的开发、招商情况而定。
该60%的“补贴款”折合约5000万元。
乙通过与甲签订协议，收购甲在A公司90%的股权，对上述土地进行开发、招商。
此外，乙此前对甲享有1000万元债权，双方约定土地开发、招商至A公司成功获得当地政府全部“补贴款”后，甲将持有的A公司余下10%股权转移给乙，乙免除甲的1000万元债务作为支付对价。
同时，双方还就预期获得的“补贴款”进行分配，乙固定分得3500万元，超过3500万元的部分归甲所有。
双方还约定，甲不得再对A公司行使经营、管理权限，尤其不能对A公司名下的资产设定抵押担保等权利，甲仅为A公司名义上的“法定代表人”，配合乙完成后续办理当地政府发放“补贴款”事宜。
浅谈职务侵占罪中的几个问题
浅谈职务侵占罪中的几个问题【摘要】职务侵占罪作为侵财型犯罪，是常见犯罪，近年更是呈上升态势。
然而，由于现行刑法规定比较原则，在具体办理此类案件过程中，经常会遇到一些疑难问题，存在一些不同的认识，往往在不同的法院对于相同的职务侵占行为做出不同的评价，做出不同的判决，这在一定程度上影响了司法的统一性和权威性。
本文从司法实践出发，对于构成本罪的主件要件和客观要件存在的问题作一些探讨，以期厘清对本罪的认识。
【关键词】职务侵占罪；主体要件；客观要件职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务之便，以各种非法手段（如偷取等）私自占有所在单位财物，数额较大的行为。
职务侵占犯罪在司法实践中属于多发犯罪，也是常见犯罪之一。
然而，由于刑法规定比较原则，在具体办理此类案件过程中，存在一些不同的认识，不同的法院对于相同的职务侵占行为做出不同的判决，这在一定程度上影响了司法的统一性和权威性。
本文拟对这些问题进行初步探讨，抛砖引玉。
一、职务侵占罪主体要件的几个问题职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。
司法实践中，对于本罪的主体存在以下几个问题。
（一）“其他单位的人员”具体含义“其他单位的人员”主要指两类人员：一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等，另一类是集体单位的人员，如村民委员会委员。
即凡是不可以直接纳入到“企业及公司”范畴的，可归属到“其他单位人员”中去。
基于该类反面排除法则下，相关概念的界定，可以通过司法实践来实现。
但是，这当中也存在这样一个问题，是否不属于“公司、企业”的其他组织均可以成为职务侵占罪的主体？个体工商户能否视为职务侵占罪中的“企业”或“其他单位”？笔者认为，基于法律角度来讲，个体工商户具有自然人属性，因而其不具备其他单位的性质，同时也不具有企业性质。
鉴于此，在职务侵占罪中，个体工商户并非为侵占主体。
（二）职务侵占罪是否排除国家工作人员由于贪污罪与职务侵占罪两者在犯罪构成要件上既存在内在联系又存在本质区别，基于某种程度来讲，两者又相互独立，所以部分学者从反面排除法则角度着手指出，职务侵占罪的主体应当是单位、企业或公司经手、主管以及管理所在单位财务的员工，这类主体通常不具有国家工作人员的公务属性。
司法实践中职务侵占罪主体疑难问题探析
司法实践中职务侵占罪主体疑难问题探析
史玉琴
【期刊名称】《中国检察官》
【年(卷),期】2005(000)005
【摘要】依照《刑法》第271条的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，但该条第二款规定的人员除外。
关于本罪的主体，目前学术界有以下几种观点：第一种观点认为，职务侵占罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位从事职务的人员。
…第二种观点认为，只有公司、企业或者其他单位中从事公务的且具有管理权限（从事组织、监督、管理性工作）的人员，才能成为职务侵占罪的主体，其他从事劳务的人员不构成职务侵占罪。
第三种观点认为，本罪主体应是包括国有公司、企业或其他国有单位在内的公司、企业或者其他单位人员。
同时进一步指出，本罪的主体是特殊主题，同时又是双种意义上的复合身份犯，一方面是单位财产的占有者（真正身份犯），另一方面是特定业务的从事者（不真正身份犯）。
【总页数】3页(P30-32)
【作者】史玉琴
【作者单位】国家检察官学院河南分院河南检察官学院,450004
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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职务侵占犯罪主体的实质要件探析——以李某职务侵占案为例
2016・12（中）◆法律经纬。
职务侵占罪的前身是公司、企业人员侵占单位财物罪，随着经济的发展和社会进步，企业所有制的形式呈现多样化趋势，为合理区分公务人员与劳务人员的界限，加强对私有财产的保护力度，刑法将公司、企业人员及其他单位人员纳入职务侵占罪的主体范围，故形成了现在的职务侵占罪。
职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业、社会团体或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，以及从事法定公务以外的村（居）委会、村民小组等基层组织人员。
构成职务侵占罪的主体范围外延究竟有多广,是否公司、企业、社会团体或者其他单位的所有人员都均能成为职务侵占罪的主体？本文认为,在公司、企业、社会团体或者其他单位中，并不是所有的工作人员符合职务侵占罪的主体资格,构成职务侵占罪的主体要满足一定条件：即能够利用职务便利即对本单位财物具有一定管理职权的人员,才能成为职务侵占罪的主体。
对于只是在单位从事一般事务性工作且对单位财务没有任何管理职权的，即便将数额较大的本单位财物占位已有，也不构成职务侵占罪,而是要根据行为人具体实施行为的性质，以盗窃罪、侵占罪、或者诈骗罪等罪名进行刑事处罚。
◆法律经纬2016・12（中）（二）利用职务便利的合理界限职务侵占罪在客观方面最显著的特点是行为人利用职务上的便利。
对职务的认定是理解职务侵占罪主体的关键。
按照《现代汉语词典》的解释，“职务”是指“职位规定应该担任的工作”。
而该词典对“职位”的解释是“机关或者团体中执行一定职务的位置”也就是说只要行为人实际担任一定职务或担负一定职责，并且利用职责之便利侵吞单位财物的，说明其对单位财物具有实际上的管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。
最后，根据实质与形式相统一原则综合评判行为人是否具有单位工作人员身份。
不论形式要件亦或实质要件，单凭一方容易失之偏颇，为准确认定事实，严把入罪标准，应当遵循实质与形式相统一的原则，并结合具体案件来分析行为人的身份，具体到本案，李某先前曾任蓝天公司法定代表人达十年之久，并对外代表公司处理各种事务。
职务侵占罪司法认定的几个难题
司法实践中的职务侵占行为通常不仅由一人实 施，行为人为了顺利完成犯罪行为，通常还会借助他人 的职权。 为此，本文提炼出司法实践中经常发生的此类 情形，并逐项予以分析：第一，行为人本人是单位主管， 在其主管范围内利用他人的职务便利侵占单位财物。 如公司法定代表人、执行董事通常总管单位所有工作、 总经理负责单位所有业务工作、 财务总监负责所有财 务工作。 这些人员在其总管的工作范围内，利用直接下 属的职权实施的侵占行为实际上也就是利用了其 “本 人 的 职 务 便 利 ”；第 二 ，行 为 人 完 成 犯 罪 同 时 利 用 自 己 和他人职务上的便利。 某些侵占行为中行为人本人的 职权并不完整， 单靠个人的职权并不足以完成犯罪行 为，有时还会用到他人的职权。 如业务经理利用职务便 利， 采用签订虚假合同的手段欺骗公司支付合同款的 行为，单靠其本人的职权是无法完成，因为向外转款必 须要从公司财务走帐， 没有财务人员转款的职务行为 是无法完成犯罪的。 此种情形下，本文认为，整个事件 中只要有一个环节涉及到行为人的职权就可以认为行 为 人 “利 用 了 本 人 的 职 务 便 利 ”，进 而 以 职 务 侵 占 罪 认 定。 上述案例中，签订合同是业务经理的职权，也是完 成犯罪行为必不可少的环节， 凭此即可认定业务经理 具有职务便利， 负责转款的财务人员无论是否明知涉 案合同为假也不影响业务经理职务侵占罪的构成；第 三，行为人虽系本单位员工，但本人并无相应职权，只 是纯粹利用他人职权完成犯罪行为。 此时，需要区分被 利用人主观上是否明知是在犯罪。 如果其与行为人共 谋，则完全可以根据最高人民法院《关于审理贪污、职 务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 的规 定，以与被利用人职务侵占行为的共犯论处。 如果被利 用人主观上并不明知，只是纯粹的被利用，则只能以普 通财产类犯罪来认定，构成诈骗或盗窃等罪。
职务侵占罪立案标准(职务侵占很难立案的原因)
职务侵占罪立案标准（职务侵占很难立案的原因）在日常生活中，大家对“贪污受贿罪”了解得比较多，各种媒体报道的案例众多。
但贪污受贿罪的犯罪主体是国家公职人员或党员干部，那么，对于非国家工作人员，如村民小组长、社区负责人、民营企业人员，如果“贪污”或“侵占”了企业或集体的财产并达到了一定数额，显然不适合“贪污受贿”罪，而可能会涉嫌“职务侵占罪”。
那么，何为职务侵占罪呢？其量刑标准或追究起点是多少呢？发现涉嫌职务侵占罪的行为，应该向谁举报呢？本文对这些问题做一个初步阐述。
第一，我们先来看职务侵占罪的定义。
根据《中华人民共和国刑法》第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
注意，这里的犯罪主体是：公司、企业或者其他单位的人员。
这里的公司、企业，是指的非国有公司或非国有企业（或国有公司派往民营企业的人员），如果是国有公司或国有企业人员侵占公司财物，达到一定数量，可能会涉嫌“贪污受贿”而不是“职务侵占”。
上述法律还规定了“其他单位人员”，包括集体单位，如村民小组，社区的负责人等非公职人员，也包括一些非国有管辖的商会、协会等。
也就是说，如果村民小组长侵占了集体资金，达到一定数量，则可能会构成“职务侵占罪”，但不能以“贪污受贿”定性。
第二，如果涉嫌职务侵占罪，司法机关的立案起点或量刑起点是多少呢？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿、第271规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对的数额标准的二倍、五倍执行。
由于受贿罪、贪污罪的“数额较大”和“数额巨大”的数额起点分别为3万元和20万元，故职务侵占罪的“数额较大”和“数额巨大”的数额起点分别为6万元和100万元。
因此，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额超过6万元的，应予立案追究。
论我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题
论我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题职务侵占罪是我国刑法中比较常发的财产犯罪之一，在一般情况下是能够根据财产是否转移占有而与其他罪名轻易区分;但随着社会的不断发展，在现实生活不少的案例中往往交叉着职务侵占和盗窃的行为且比较难以区分。
本文将以我国现行的“两阶层”的犯罪构成理论为基础来对我国职务侵占罪做一个详细的分解，以求对解决现实中职务侵占罪的疑难问题有所裨益。
根据中国《刑法》第271条及相关规定，可得职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
下面，笔者先从以下两个方面对职务侵占罪的犯罪构成要件进行认定，并在后面阐述职务侵占罪的相关疑难问题。
一、职务侵占罪的构成要件认定(一)违法构成要件认定1.职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，即非国家工作人员。
其实，我国现行的职务侵占罪，是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的侵占罪拓展演化而来，其行为主体的最本质特征，就是非国家工作人员，即不从事公务。
具体说来，可包括以下四种：第一，一般的非国家所有的或不执行公务的公司、企业和其他单位的工作人员，如股份有限公司的总经理或会计;第二，国有机关、国有公司、企业、事业单位中不从事公务的非国家工作人员，如国有机关的司机，勤杂人员等;第三，没有协助政府从事管理工作的村民委员会等村基层组织人员;第四，不属于国家委派的合资企业工作人员。
鉴于此，笔者想说明的是，职务侵占罪的主体是特殊主体，是具有“非国家工作人员”标签的主体，其本质特征是不从事公务，因此，只要是符合非国家工作人员特征的单位职工，不管其是合同工，临时工，兼职人员，实习人员还是长期工，都符合本罪的主体条件。
2.职务侵占罪的行为是利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有。
第一，利用职务上的便利是指，利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利条件。
浅析职务侵占罪的几个法律问题
浅析职务侵占罪的几个法律问题依照1979年刑法的规定，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人利用职务上的便利侵占公共财物的，按贪污罪论处。
随着经济的发展和财产流转的频繁，现实生活中，在公司、企业或其他单位内部，非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出，修订后的刑法就职务侵占罪作出了明确的规定，完善了我国的刑事立法。
笔者就职务侵占罪的几个法律问题，谈一些看法，以期对司法实践有所裨益。
一、职务侵占罪的犯罪构成依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。
（一）职务侵占罪的主体职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。
即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物这一特定身份才能构成。
根据刑法第二百七十一条第二款的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
”也就是说，在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。
另外，单位也不是职务侵占犯罪的主体。
在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中，均没有涉及到单位犯罪问题。
根据罪刑法定原则，单位不构成本罪的主体。
（二）职务侵占罪的主观方面职务侵占犯罪在主观方面是故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。
包括作为和不作为。
（三）职务侵占罪的客体与对象1、职务侵占罪的客体。
犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。
职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。
“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。
职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析(一)
职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析(一)关键词:职务侵占罪司法认定职务非法占为己有共同犯罪内容提要:职务侵占罪中的“利用职务上的便利”包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
该罪中的“非法占为己有”包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有，手段上除侵吞外，也包括盗窃、诈骗及其他非法方法。
公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪，应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则。
司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多，但在我们看来，“利用职务上的便利”、“占为己有”的理解以及相关共犯的定罪处罚问题，最为值得进一步探讨，以求共识。
本文对此发表管见，供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋。
一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包括利用从事劳务活动的便利从语言学上的角度来看，职务是指“工作中所担任的事情”，1或“职位所规定应该担任的工作”。
21979年刑法没有职务侵占罪的罪名，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题。
但是在1997年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪3，再将职务等同于公务就不恰当了。
因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。
而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将两者区分开来定罪没有必要。
由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。
要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
【探析】职务侵占罪之疑难杂症四、对主观要件的分析理解本罪与挪用公款罪的区别。
本罪的主观要件：直接故意且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。
至于是否已经取得或行使了这些权利并不影响犯罪的构成。
挪用本单位资金数额较大且不退还的有可能转化为职务侵占罪。
此处所说的不退还是指挪用本单位资金案发后人民检察院起诉前不退还。
司法实践中如何认定犯罪嫌疑人是挪用的故意还是侵占的故意？主要看被侵害的货币能否从账面上直接查出来如果能从账面上看出一般认定为挪用资金罪如果无法从账面上直接查出一般认定为职务侵占。
章某挪用资金案中一审认为被告人章某无论采用虚构或是截留的方法均是将单位钱款套出后予以赌博花用其将本单位钱款提出均有账可循并未将账目做平无法证明章某具有非法占有侵吞的主观故意；且章某目前无力归还钱款也不是推断章某非法占为己有的依据故应认定章某构成挪用资金罪。
二审对罪名重新认定二审认定章某利用担任公司市场部经理的职务便利采用虚构业务及收款不入账等方法将公司钱款共计人民币1,042万余元用于赌博及个人花用不能归还。
章某虽没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位钱款的行为但章某明知没有偿还的经济能力利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动客观上亦没有归还应认定章某具有非法占有钱款的故意构成职务侵占罪。
五、本罪定罪量刑标准调整产生的影响于2021年4月18日起施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释对本罪的定罪量刑标准作出了大幅调整将“数额较大”的起点由原来的5000元至1万元调整为 6 万元“数额巨大”的起点调整为100万元。
《解释》的施行提高了本罪的入罪门槛由此造成了职务侵占罪与盗窃罪在定罪量刑标准上的巨大差距：盗窃罪数额较大的起点为1000元至 3000元与职务侵占罪入罪标准相比后者是前者的20至60倍。
另外数额加重犯（数额巨大）的起点也相差巨大盗窃罪数额在3万元至10万以上属于数额巨大处三年以上十年以下有期徒刑盗窃数额在30万元至50万元以上属于数额特别巨大处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
职务侵占罪难点解析
职务侵占罪难点解析职务侵占罪：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的（6万元），处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的（100万元），处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
什么是职务侵占罪中“利用职务上的便利”，最高人民法院在公报案例中给出这样的解释：（1）利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物。
上至单位领导、负责人，下至单位采购员,货物运输员，只要利用自己在本单位的职权、支配权或经手、经办某些事项的便利，将本单位财物直接或间接变为己有，都以职务侵占论处。
(2)依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为。
行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
(3)依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。
例如：单位领导利用调拨、处置本单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;采购员利用自己具有决定采购哪一种商品的权力等。
最高人民法院同时也明确指出：“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。
只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的行为，无论是正式工、合同工还是临时工，都可以成为本罪的主体。
”（4）利用工作上的便利“并非”利用职务上的“便利”如果被告人只因工作关系而熟悉作案环境、条件、或者较易接近作案目标或对象等便利条件，而并没有看管、保管工厂财物的职责,其在犯罪过程中所利用的不是职务之便,而是因工作关系产生的便利条件，则被告人的行为不构成职务侵占罪而构成盗窃罪。
职务侵占案件类型复杂，争议焦点多，罪与非罪，此罪与彼罪之间的界定模糊，如遇此类案件应正确面对，最好早日请专业刑事辩护律师介入，争取得到公平公正的审判结果。
职务侵占罪司法认定若干难点探析
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积 极 的掩盖 ，不作 为的行 为则属 于消极 的掩 盖其侵 占的 行 为 。像行 为人通 过做假 帐或将 帐做平 就是 作为 的侵 占
行为， 属于犯罪行 为人积极地 掩盖其侵 占的犯罪 行为 ； 而 在 有的 案件 中 ，由于行 为人 掌握 了其所 在单位 的财务制
为人在 帐面 上对 资金 的去 向进 行虚假 记载 以达 到其挪 用 的 目的 。但 笔者认 为在 行为 人掩 盖其侵 占行 为的过程 中
＋河 南省公安高等专科 学校侦查 系讲 师 【５０ ２ ４ ００ 】
还 应存在 作为 与不作 为两种 情况 。作为 的行 为应该 是其
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关 键词 ： 务侵 占罪 职
一
村基 层 组织
共 同犯 罪
、
职务 侵 占罪与挪 用资 金罪 的界 限
位财物还是有所 区别 的 ，合法持有人直 接持有财物本 身 ， 甚至在一定 时间内还可以有权 支配该 财物 。 而合法管理行
为人一般不直接 持有保管物 ， 也无支配权 。 ３ ．骗 取型 非法 占有 。 骗取 型非法 占有是 指行 为人 利
（ ） 二 看行 为人 对其行 为 的客观 态度
卖， 银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币。有的
学者认 为 。 所有 的侵 占行为都不 是公开 的， 是秘密实施 也 的， 监守 自 只是侵 吞的一种方式而 已。 盗 从广 义上 说 ， 吞 侵 型非法 占有是可 以包括窃取 型非法 占有 的。 但是从严格 意 义上讲 ， 两者 还是有一定 的区别 ， 窃取型非法 占有 中的合 法 管理本单 位财 物与侵吞 型非法 占有 中 的合 法持 有本 单
【【探析】职务侵占罪之疑难杂症】 职务侵占罪立案标准
《【【探析】职务侵占罪之疑难杂症】职务侵占罪立案标准》摘要：职侵占罪疑难杂症职侵占罪是财产型犯罪较常见罪名根据《华人民共和国刑法》二七十条规定职侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员利用职上便利将单位财物非法占己有数额较行，国有公司、企业或者其他国有单位从事公人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公人员有前款行依照法三八十二条、三八十三条规定定罪处罚，如继续采取既往标准将上述公司、企业或者其他单位人员利用职或工作便利实施窃取行统认定职侵占罪将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护【探析】职侵占罪疑难杂症职侵占罪是财产型犯罪较常见罪名根据《华人民共和国刑法》二七十条规定职侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员利用职上便利将单位财物非法占己有数额较行国有公司、企业或者其他国有单位从事公人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公人员有前款行依照法三八十二条、三八十三条规定定罪处罚多年司法实践和理论研讨先前很多疑难问题已得到但随着社会发展又产生了很多新司法疑难问题除了即存罪与他罪认定问题06年颁布《关办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题释》因提高了职侵占罪数额标准导致了新司法实践疑难问题出现从职侵占罪构成要件以及量刑标准等方面结合案例对上述问题进行探析、对“财产所有权”探析罪客体要件公司、企业或者其他单位财产所有权其“公司”是按照《公司法》规定设立非国有有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”是指除上述公司以外非国有工商行政管理机关批准设立有定数量册金及定数量从业人员营利性济组织如商店、工厂、饭店、宾馆及各种性行业、交通运输行业等济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外非国有社会团体或济组织包括集体或者民办事业单位以及各类团体财物包括动产和不动产所谓“动产”不仅指已公司、企业、其他单位占有、管理下钱财（包括人民币、外币、有价证券等）而且也包括单位有权占有而占有财物如公司、企业或其他单位拥有债权就财物形态而言犯罪对象包括有形物和无形物如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权等等要强调是高人民法院研究室0年月5日对公安部济犯罪侦局复函明确指出上述“其他单位”包括人独企业成职侵占罪对象例如艺人独成立工作室若艺人纪人利用职便将客户支付给工作室业款占己有则涉嫌职侵占罪外股权也可以成罪对象但单纯利用职便利侵占公司股东股权行不能直接认罪除非行人将股权所对应财产据己有并将其脱离单位控制随着络代高速发展手机通讯流量包也成罪对象通讯公司职员利用职便利违规己或亲友免费办理优惠流量包套餐或者将优惠流量包套餐非法出售给他人数额较也构成罪目前我国对虚拟财产还没有相应计价方式依照司法释相关规定以嫌疑人销赃数额认定犯罪数额二、对“职”理区别罪与盗窃罪罪客观要件“利用职上便利侵占单位财物数额较行”强调了必须是利用己职上便利包括（）利用己主管、分管、手、定或处理以及办定事项等权力；（）依靠、凭借己权力指挥、影响下属或利用其他人员与职、岗位有关权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员或者利用对己有所人员权限仅是利用工作上便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等即使取得了财物也不是构成罪构成犯罪应当以他罪如盗窃罪论处公报案例上海市李某职侵占案审、二审法院皆认普通货物运输承运人不仅有将货物安全及地送达目地职责对该货物有直接保管义货运驾驶员运输途利用其运输、保管货物职便利窃取货物行构成职侵占罪而非盗窃罪公报案例河南杨某盗窃案审、二审法院皆认如行人作电脑室人员易接触他人主管、管理、手公司电脑或者熟悉作案环境但不具有管理或受单位财职责也不管理单位V积分卡充值系统职责仅工作形成便利条件密窃取单位财产则不属“利用职上便利”以盗窃罪定罪处罚三、对“人员”理区别罪与贪污罪罪主体要件公司、企业或者其他单位人员包括如下人员股份有限公司、有限责任公司董事、监事且不具有国工作人员身份上述公司人员如理、部门责人和其他般职员和工人且不具有国工作人员身份3上述公司以外企业或者其他单位人员是指集体性质企业、私营企业、外商独企业职工国有企业、公司、外合、外合作企业等不具有国工作人员身份所有职工（）人独企业投人因其人财产与企业财产是混投人占有企业财产般不能构成职侵占罪主体但其聘用其他人员则可以构成职侵占罪主体；（）人合伙企业合伙人由人合伙不具有企业格如合伙人其利用职便占有合伙企业财产只是侵占了其他合伙人财产也不合职侵占罪主体要；（3）体工商户体工商户不是刑法义上单位实质人因体工商户及其聘用人员也不能构成职侵占罪主体《刑法》三八十二条二款规定“受国机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、营国有财产人员利用职上便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物以贪污论”公报案例张某、黄某职侵占案法院认虽然国有公司投设立股份公司所保管财产可列手管理国有财产但被告人张某只是该公司雇佣工作人员从事只是看管验货厂劳工作其身份是般工勤人员对厂货物不具有管理权力既不属“公司企业或其他国有单位从事公人员”也不属“受委托管理、营国有财产人员”因不能成贪污罪主体张某利用当班看管场货物和核对并放行车辆、代理业员核算员对进出货柜车进行打卡收费职便利与被告黄某共窃取储运公司责保管货柜应当认定职侵占罪具有国工作人员身份人员与公司、企业或者其他单位人员共侵占单位财物如何定性处理？实践对有两种不见种见是按主犯基特征定性如主犯具有国工作人员身份那么案犯都定贪污罪；如主犯身份是公司、企业或者其他单位人员那么具有国工作人员身份案犯定侵占罪另种见是如主犯身份是公司、企业或者其他单位人员那么全案定侵占罪；如主犯身份是国工作人员应分别定罪具有国工作人员身份定贪污罪公司、企业或者其他单位人员定侵占罪笔者倾向二种见仅供参考四、对主观要件分析理罪与挪用公款罪区别罪主观要件直接故且具有非法占有公司、企业或其他单位财物目即行人妄图济上取得对单位财物占有、收益、处分权利至是否已取得或行使了这些权利并不影响犯罪构成挪用单位金数额较且不退还有可能化职侵占罪处所说不退还是指挪用单位金案发人民检察院起诉前不退还司法实践如何认定犯罪嫌疑人是挪用故还是侵占故？主要看被侵害货币能否从账面上直接出如能从账面上看出般认定挪用金罪如无法从账面上直接出般认定职侵占某挪用金案审认被告人某无论采用虚构或是截留方法是将单位钱款套出予以赌博花用其将单位钱款提出有账可循并将账目做平无法证明某具有非法占有侵吞主观故；且某目前无力归还钱款也不是推断某非法占己有依据故应认定某构成挪用金罪二审对罪名重新认定二审认定某利用担任公司市场部理职便利采用虚构业及收款不入账等方法将公司钱款共计人民币,0万余元用赌博及人花用不能归还某虽没有采用做假账方式将账目做平用以掩盖其截留单位钱款行但某明知没有偿还济能力利用职便利截留单位巨额钱款用赌博等高风险活动客观上亦没有归还应认定某具有非法占有钱款故构成职侵占罪五、罪定罪量刑标准调整产生影响06年月8日起施行《关办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题释对罪定罪量刑标准作出了幅调整将“数额较”起由原5000元至万元调整 6 万元“数额巨”起调整00万元《释》施行提高了罪入罪门槛由造成了职侵占罪与盗窃罪定罪量刑标准上巨差距盗窃罪数额较起000元至 3000元与职侵占罪入罪标准相比者是前者0至60倍另外数额加重犯（数额巨）起也相差巨盗窃罪数额3万元至0万以上属数额巨处三年以上十年以下有期徒刑盗窃数额30万元至50万元以上属数额特别巨处十年以上有期徒刑或者无期徒刑而职侵占罪数额巨起 00 万元法定刑五年以上十五年以下有期徒刑相比下也是数倍差距因而如何准确地对行定性就显得尤重要新标准亦不利保护单位财产以往司法尺界分职侵占罪与盗窃罪总是扩张适用职侵占、缩盗窃罪适用如继续采取既往标准将上述公司、企业或者其他单位人员利用职或工作便利实施窃取行统认定职侵占罪将会导致公司、企业等单位财产得不到有力保护因职侵占罪定罪门槛高而公司、企业特别企业很少有“盗”数额达到 6 万元以上数额没有达到 6 万元就不构成犯罪对这些侵财行不能定罪处罚这样将造成刑事法漏洞不利对公司、企业等单位财产依法保护六、目前实践对罪量刑规定及侧重07年高人民法院关实施修订《关常见犯罪量刑指导见》通知关罪做出如下规定（）达到数额较起可以二年以下有期徒刑、拘役幅确定量刑起（）达到数额巨起可以五年至六年有期徒刑幅确定量刑起量刑起基础上可以根据职便占数额等其他影响犯罪构成犯罪事实增加刑罚量确定基准刑且会综合考虑职侵占数额、次数、是否退缴赃款等因素实践安徽、上海等地对吸毒赌博行贿走私等行有增加基准刑规定七、结论“罪行规实质是法益保护规刑法任和目是保护法益因他将侵犯法益行类型化成犯罪构成并针对合犯罪构成行规定法律从而形成了罪行规违反罪行规行就是侵犯法益行对侵犯法益行宣示刑罚对侵犯法益犯罪行科处刑罚正是了并实现这法益保护目”通对职侵占罪犯罪构成要件探析区分罪与他罪基础上结合量刑标准处罚才能真正实现对法益保护。
侵占罪认定中的疑难问题探析
侵占罪认定中的疑难问题探析
邱天
【期刊名称】《河南司法警官职业学院学报》
【年(卷),期】2010(008)002
【摘要】无论是在刑法理论界,还是司法实务界,对侵占罪的成立一直存在诸多争论,其中尤以对代为保管是否限于合法保管,遗失物是否属于侵占罪的犯罪对象,拒不退还、拒不交出如何认定三个问题的争论为最.
【总页数】3页(P89-91)
【作者】邱天
【作者单位】中国政法大学,民商法学院,北京100088
【正文语种】中文
【中图分类】D914
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一、对“财产所有权”的探析
本罪的客体要件为公司、企业或者其他单位的财产所有权。其中，“公司”是按照《公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、运输行业等经济组织；“其他单位“是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？实践中，对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么全案定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。笔者倾向于第二种意见，仅供参考。
《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”公报案例张某、黄某职务侵占案，法院认为虽然国有公司投资设立的股份公司所保管的财产可列为经手管理的国有财产，但被告人张某只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货厂的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对厂内货物不具有管理权力，既不属于“在公司企业或其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体，张某利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员，核算员对进出货柜车进行打卡收费的职务便利，与被告黄某共同窃取储运公司负责保管的货柜应当认定为职务侵盗窃罪
本罪的客观要件为“利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为”。强调了1.必须是利用自己的职务上的便利。包括（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
公报案例上海市李某职务侵占案中，一审、二审法院皆认为，普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。公报案例河南杨某盗窃案，一审、二审法院皆认为，如果行为人作为电脑室人员，易于接触他人主管、管理、经手的公司电脑，或者熟悉作案环境，但不具有管理或经受本单位财务的职责，也不管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，仅工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，以盗窃罪定罪处罚。
4.（1）个人独资企业的投资人，因其个人财产与企业财产是混同的，投资人占有本企业财产的一般不能构成职务侵占罪的主体，但其聘用的其他人员则可以构成职务侵占罪的主体；（2）个人合伙企业的合伙人，由于个人合伙不具有企业资格，如果合伙人其利用职务之便占有合伙企业财产，只是侵占了其他合伙人的财产，也不符合职务侵占罪的主体要求；（3）个体工商户，个体工商户不是刑法意义上的单位，实质为个人，因此，个体工商户及其聘用的人员也不能构成职务侵占罪的主体。
【探析】职务侵占罪之疑难杂症
职务侵占罪是财产型犯罪中较为常见的罪名，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。经过多年的司法实践和理论研讨，先前很多疑难问题已得到解决，但随着社会的发展，又产生了很多新的司法疑难问题。除了即存的本罪与他罪的认定问题，2016年颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》因提高了职务侵占罪的数额标准，导致了新的司法实践疑难问题的出现。本文从职务侵占罪的构成要件以及量刑标准等方面，结合案例，对上述问题进行探析。
三、对“人员”的理解，区别本罪与贪污罪
本罪的主体要件：公司、企业或者其他单位的人员，包括如下人员：
1.股份有限公司、有限责任公司的董事、监事且不具有国家工作人员身份
2.上述公司的人员，如经理、部门负责人和其他一般职员和工人且不具有国家工作人员身份
3.上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
需要强调的是，最高人民法院研究室于2011年2月15日对公安部经济犯罪侦查局的复函中明确指出，上述“其他单位”包括个人独资企业，成为职务侵占罪的对象，例如艺人独资成立的工作室。若艺人的经纪人利用职务之便，将客户支付给工作室的业务款占为己有，则涉嫌职务侵占罪。此外，股权也可以成为本罪的对象，但单纯利用职务便利侵占本公司股东股权的行为，不能直接认罪，除非行为人将股权所对应的财产据为己有，并将其脱离本单位的控制。随着网络时代的高速发展，手机通讯流量包也成为本罪的对象，通讯公司的职员利用职务便利，违规为自己或亲友免费办理优惠的流量包套餐，或者将优惠流量包套餐非法出售给他人，数额较大的也构成本罪。目前我国对虚拟财产还没有相应的计价方式，依照司法解释相关规定，以嫌疑人的销赃数额认定犯罪数额。