论典权制度存废
中国特有的典权制度
中国特有的典权制度典权是我国一项特有的、古老的民事权利。
它在长期的历史发展中已形成了一个较完备的、自成体系的制度，并在各个历史时期中发挥了重大作用。
进入现代后，这一古老制度日趋势微，似已逐渐退出了社会生活，这实在是一大憾事。
笔者认为今天仍有必要保留这一制度，但需对其进行一定的改造，以适应市场经济的需要。
一、对中国典权制度的基本认识（一）典权的涵义。
典权制度是我国固有法上所特有的一项古老的法律制度，是中国传统法律文化的一个组成部分，它是中国传统思想和习惯在法律上的反映。
典权一词有两种含义：广义的典权的标的不限于不动产，也包括动产。
民间所用的典当、典质是从广义上来理解典权的。
狭义的标的，仅限于不动产，其含义是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。
从我国建国以来的政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国政府所认可的典权指狭义的典权。
（二）典权制度的产生及性质分析。
中国的传统思想认为祖宗的基业不可丢，子孙变卖祖宗的财产，尤其是土地房屋等不动产，被看作是“败家子”，即被世人所耻笑，舆论谴责。
因此除非万不得已，决不轻易出卖祖产。
在急缺资金和生活困顿而告贷无门时，便将世袭所有的不动产出典与人使用收益，以获得相当于卖价之金额，而保留所有权，等到以后经济状况好转，有相当支付能力时，即以原价将出典物赎回。
这样，既得到了所需资金，又可以不变卖家产。
于是，便有了一种特别的物权制度，即典权制度的产生。
关于典权的性质，学术界多有争论，概括起来有以下几种观点：1、用益物权说。
理由是：（1）典权人必须取得对典物（通常为不动产）的占有，并能对其加以使用、收益。
而担保物权只有抵押权设立在不动产上，而且不能转移占有，认为典权是担保物权是受日本不动产质权的影响。
（2）在典权关系中，只要出典人抛弃回赎权即可使典权关系消灭，如果物的价值低于典价，出典人对于不足部分不负清偿责任；而在担保物权中，债务人对不足的部分仍负清偿责任。
论典权制度的废存
论典权制度的废存典权制度是指在古代中国的政治制度中，皇帝任命一些官员负责地方政务，这些官员被称作典吏。
典吏在地方上代表皇帝行使政治和经济管理权力，而地方居民则向其服从，为其纳税和服役。
这种制度在中国历史上持续了数千年，对中华文明的发展产生了极大的影响。
然而，近年来，越来越多的人对典权制度开始提出疑问，甚至认为应该废除它。
本文将从几个方面探讨一下典权制度的废存是否是必要的。
首先，典权制度不符合现代民主制度的要求。
在现代民主制度中，政治权力属于全体公民，由公民通过选举产生的代表行使。
而在典权制度中，地方政治权力由典吏行使，而典吏与地方居民之间的关系是上下级关系，居民无法直接参与政治决策。
这种制度容易滋生权力腐败和种族歧视，也不能满足现代人民自治的要求。
其次，典权制度导致地方政治和经济发展不平衡。
由于典吏行使的是上级权力，他们往往更关注上级权力的要求，而忽视本地区的需求。
因此，地方居民的利益往往得不到保障，甚至被牺牲。
此外，典权制度也容易使地方政治和经济的发展不平衡，因为在典权制度下，官员的能力和地位往往比本地区的特色和资源更加重要。
第三，典权制度难以有效遏制政治腐败。
在典权制度下，典吏往往具有很大的权力，这种权力很容易被滥用和腐败。
此外，由于典吏是由上级任命，往往与地方居民没有密切的联系，没有太多的人在监督和约束他们，这也会导致地方居民的利益得不到保护。
结论上，典权制度在中国历史上起到了很重要的作用，但是在现代社会已经不适合使用了。
现代社会追求的是民主和公平，而典权制度却不符合这些要求。
因此，必须改革和废除这种制度，让政治和经济权利在地方上更加分散和平衡，使人民真正地成为政治生活的主人。
这不仅是国家的需要，也是人民的需要。
典权制度存废之再探讨
[摘要] 作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，本文对主张废除典权制度的说法提出了商榷，从社会需求与制度设计的可行性两个层面进行讨论，认为新形势下，典权在我国仍具有生命力，主张将典权作为用益物权规定在物权法中。
[关键词] 典权，肯定说，否定说，存废作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也有否定的。
就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中将第五节规定为典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。
但是，仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民法典中规定典权制度。
笔者认为，这些学者对废除典权制度的主张值得商榷。
一、肯定说与否定说——两种对立观点典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。
[1]典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。
占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。
[2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。
对于典权的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下两种截然相对的观点：（一）典权制度肯定说之一般理由几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。
浅谈典权的性质与存废问题
浅谈典权的性质与存废问题[摘要]典权源于我国,为我国近现代民法所规定。
关于典权的性质与存废,一直是个备受争议的问题。
本文拟从典制的性质及保留典权的意义等方面进行论述,来提出笔者对典权存废问题的看法与建议。
[关键词]典权;性质;存废;作用一、典权的性质所谓典权,是指由典权人支付典价,对出典人的不动产占有使用收益的权利。
关于典权的性质,学界颇有争议,概括起来有三种学说:一为用益物权说,二为担保物权说,三为特种物权说。
用益物权说为多数人所主张,是目前学界的通说。
担保物权说和特种物权说也分别为部分学者所主张。
近年来又有学者提出:典权是一种横跨物权与债权领域、揉和多种法律关系特征的动态民事交易的方式,我们根本无法用一种单一的权利模式对其进行界定。
他们指出:典权具有他物权的性质;典权也具有债权的性质;典权还是担保关系、用益关系、借用关系等多种法律关系的集合;此外,典权还极具动态性质。
综观上述几种观点,笔者更赞同最后一种观点,笔者认为把典权界定为一种极为复杂的法律关系更为科学和全面,也是最为合理的,它是他物权和债权的结合体。
我们真的不能再用单一权利模式对其进行界定,这种观点为我们研究典权提供了一种新的视角,笔者相信只要我们用科学的方法对其加以研究,定会取得突破性的进展,我国对典权的研究有待进一步完善。
二、典权存废理论纷争我国《民法通则》及其他有关法律、法规对典权未作出明文规定,但典权在现实生活中一直存在。
关于典权的存废,理论上有两种截然相反的主张。
(一)保留典权的主张:有学者认为,典权有必要保留。
他们主张:第一,典权为中国不动产物权特有的制度,它侧重于保护处于弱者地位的出典人的利益,体现了中华民族的道德理念;第二,典权可以同时满足用益和融资需要,并且在典物的使用收益上对典权人并没有限制,极其接近所有权,这是其他任何用益物权所不能比的;第三,随着城市住房制度改革的完成,私有房屋大量增加,典权的适用范围也大大增加了。
典权废除论(一)
典权废除论(一)摘要]典权已经走向没落，典权传统功能已经丧失，典权制度自身存在固有之缺陷。
因此，对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门予以清理，制定相应司法解释予以规范调整，而不必在物权法中规定典权制度。
关键词]典权存废思考在物权法制定过程中，典权的存废一直是学者关注的焦点问题之一。
在今年6月召开的两岸民法典研讨会暨中国法学会民法学研究会2005年年会上，学者对此问题的观点针锋相对：多数台湾地区的学者主张无需在民法典中设立典权，而不少大陆民法学者则坚持"典权备用论"的观点。
立法机关在这一问题上也是举棋不定：物权法草案前两稿均设典权之制，最近由全国人大常委会公布的物权法草案第三次审议稿删除了有关典权的规定。
①本文将在阐明典权存废的两种对立观点后，进一步提出我国物权法应当废除典权的几点思考。
一、典权存废：两种对立的观点（一）典权保留论典权保留论者所持的主要理由有：第一，典权是我国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊。
第二，典权可以同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权所难以完全替代。
第三，随着住房商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻烦。
第四，我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。
物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，子促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。
②第五，新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。
③有学者在比较典权与抵押、买回合同、租赁之后，认为物权法仍有保留典权的必要；即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下，典权仍不失为一种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式。
典权制度的存废
浅谈典权制度的存废【摘要】典权是我国特有的法律制度，我们在引进国外先进法律制度时，也关注本土优秀的传统法律文化。
然而，由于社会制度更替，典权制度的存废一直是争议重点。
本文通过对典权保留的论证和对废除论的反驳，主张保留典权制度。
【关键词】典权；典权废除；典权保留典权为我国所独有，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。
现代民法理论上，典权有广义和狭义之分，广义的典权的标的包括不动产和动产。
狭义的典权的标的仅限不动产，包括房屋和土地使用权，本文主要指其狭义的典权。
改革开放以后，经济结构多元化，私人不动产大幅增加，农村城镇化改革，农民工大量迁徙等，大大拓展了典权适用的空间，制定《物权法》之初，典权制度存废问题成为学者们争论的焦点。
我国学术界对典权制度分保留和废除两派，《物权法》草案前两稿均保留了典权制度，但第三稿之后又删除了典权的相关规定。
2007年《物权法》也无典权制度，但对典权制度的研究并未就此停息，典权存废的问题依旧是争论的焦点。
一、典权废除论的基本观点支持废除典权制度的学者从多方面列举废除理由：（1）思想观念方面，传统观点认为变卖家产是败家表现，而如今买卖不动产或设定抵押已习以为常；（2）权利方面，典权有利于出典人权益。
出典人享有的回赎权，若典物消灭，出典人则取得典价而不承担典物毁损的风险，但典权人损失了典价又失去使用收益权，违背公平原则；（3）物权法的国际化需要废除典权制度以保持统一性。
其他国家物权法没有典权却依然很健全，满足社会需要，我国物权法借鉴了国外物权结构，若纳入中国独有的典权制度则不伦不类；（4）依我国现有制度，土地不能作为典物，出典房屋实例也较少，典权制度具可替代性，买回合同代替了典权的用益物权功能，不动产质权可代替典权的担保功能，且克服了典权制度的不足，典权制度已没有现实意义；（5）成本和效益方面，典权制度的制定、实施需要成本。
在典权漫长的回赎期，典物产权不清，处在一种不稳定状态。
论我国典权制度的废存
论我国典权制度的废存[ 摘要]在我国《物法》的拟订程中，典制度的存向来是学界存在争大的之一，即便在《物法》草案中保存了一制度，但争仍未停息。
本文主要从典制度的功能和用益物的价两个方面来述在代中，典制度已不可以其自己拥有的功能，代物法除一制度。
[ 关 ] 典担保功能用益功能除一、典的形及功能典制度是我国固有法上所独有的制度，“自两以来常典互代、典并用、典并称或典当并用。
” [1] 直至民国 19年（ 1930年）布施的中民国典明确定的、典及才束了我国史上期存在的典、、当、观点杂乱的状况。
（一）史形1.附回条件的“典已成唐朝的关系的广泛形式唐朝⋯⋯以抵押、押土地而获得借钱或以典土地而聚田者，逐渐增加” [2] 《大明律。
律。
田宅》定：盖以田宅与人而取其曰典，以田宅与人而取其曰，典可也，而不行也。
清代沿了此定。
典制度作附回条件的，在中国古代史上渊源久，反应了我国古代社会下，民土地的依，也反应了宗法制流的限制。
2.押关系“三国两晋南北朝的担保制度又增添了几种形式：⋯⋯帖担保。
《通典？？食？田制》所帖，是按期出土地使用，获得款，到期地。
种帖并立有。
上是以土地作典而借钱，土地使用利润利息。
”[3]“（南宋）借一万，月内将田两段作万典契抵。
上是押借钱。
”[4]可，当的典上是押关系。
典存在的前提是借关系的存在，随借关系的生而生，也随之消而消，拥有附从性。
（二）功能然，典在中国史上多表关系或押关系，但其功能根底主假如两种：一是担保功能，二是用益功能。
1.担保功能从中国史上看，古代社会中典关系的定，主假如因苦民需金周，而将其全部的土地或房子作所借款的担保出典地主，由地主其履行据有、使用、利润和部分分，民在一按限期内地，而地主的使用和利润作所借款的利息。
中国古代民之所以在其全部的房子和土地上定典，主假如了。
因为中国古代社会是自自足的自然社会，商品极不达，融手段所以也很一，土地和房子是民最主要的，也是民得以生计的基本保障，了能融而又不失掉生活的保障，民了定典一方式。
典权制度存废之再探讨(一)
典权制度存废之再探讨(一)摘要]作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，本文对主张废除典权制度的说法提出了商榷，从社会需求与制度设计的可行性两个层面进行讨论，认为新形势下，典权在我国仍具有生命力，主张将典权作为用益物权规定在物权法中。
关键词]典权，肯定说，否定说，存废作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也有否定的。
就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中将第五节规定为典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。
但是，仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民法典中规定典权制度。
笔者认为，这些学者对废除典权制度的主张值得商榷。
一、肯定说与否定说——两种对立观点典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。
1]典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。
占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。
2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。
对于典权的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下两种截然相对的观点：（一）典权制度肯定说之一般理由几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。
试论典权制度保存之必要
其次， 典权 制度仍 能起 到物尽 其用 、 充分发挥 物 之功 效 。比 如， 随着 市场经 济迅速 发展 ， 出现 了大量 的不动 产 资源掌 握在 少 数人手 中 的现 象 ， 造成 不动产 资源 闲置和 分配 不均等 社会 问题 ，
最后 ， 典权 制度具 有其 他融 资手段 所不 及的特 殊功 能 。第
产为标 的 、 体现 中国传统特 色 的用益物权 形式 ， 史悠久 ， 历 其源头 发展变 化有 着适应 现 实的一 面 。 目前典 权制 度 已不再 局 限于个 可追 溯至唐 中后期 的“ ” 典 。此 后， 经过 了宋 、 、 其 元 明三代 的不断 人融资需求 上， 而是面 向公司法人 、 中小企业 、 体户等众 多方面 ， 个
一
观 点， 在 １２ 而 ９５年北洋 政府 《 第二 次 民律 草案》 中典权制度 即与
地上权 、 永佃 权 、 役权一 起构成 了完整 的用益物 权体 系， 地 并被 国
民政府 沿袭 ， 规定 在 １２ 年颁布 的《 ９９ 中华 民国民法》 中， 之 并删去 而典权 制度 可 以解 决这 些 问题 。
了有 关不 动产 质权 的规 定 。 中国成立 后 ， 新 以土地 为标 的的典权
不复 存在 ， 以房屋 为标 的的典 权关 系仍然 存在 ， 但 并通过 相关政 策和 司法解 释 对其 做 了规定 。 张新宝 教授 总结 ， 包括 ：
典权制度立法的冷思(1)
典权制度立法的冷思(1)[摘要]纵观我国物权法的各个草案，无一例外的建议设立典权制度，并为之单独制定一章置于用益物权篇内。
在我国物权法即将出台之际，学界并未就典权制度的存废取得一致的意见。
有见及此，本文试图以分析典权制度的历史沿革及其法律性质为基础，并结合我国民间典交易的实际情况进行冷静的反思，从而对典权制度立法的必要性和可行性提出质疑。
[关键词]物权用益物权典权典权保留论典权废止论纵观我国物权法的各个草案，其中包括梁彗星教授主持的社科院稿（以下简称“梁稿”）、王利明教授主持的人民大学稿（以下简称“王稿”）以及法工委的征求意见稿，还有最新的十届全国人大常委会第十二次会议文件物权法草案二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）均建议设立典权制度，并且都将典权作为单独一章置于用益物权篇内。
鉴于学术界对典权制度的存废还未取得一致的意见，笔者试图藉我国物权法即将出台之际谈谈个人对典权制度的认识，并阐明笔者对应否进行典权立法的几点粗浅看法。
一、典权制度的历史沿革典权为中国的固有传统制度，依据台湾地区民法第911条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益的权利”。
典权在我国具有悠久的历史，最早可以追溯到北齐时代。
在中国民法史上，典权制度经历了一个曲折的过程：最初，典权制度以习惯法的形式存在于民间，清代时典权制度散见于大清律例、户部侧例中，清末修律时对其只字未提，取而代之的是从日本照搬过来的不动产质权。
《民国民法典》对典权制度进一步完善。
新中国成立后，典权制度再次沦为习惯法。
典权之所以产生和兴起，缘于中国传统重视祖财。
尤其是不动产，出卖祖产称为“败家”，为人所不齿。
因此产生折中方法，即将不动产出典于他人，获得相当于卖价之金额以解急需，在日后还可以原价赎回，以此避免出卖祖产“败家”之恶名。
[1]建国以后相当长的一个历史时期，我国均实行土地公有制和福利分房制度，典权失去其存在的现实社会基础。
而且我国法律未对典权制度作出规定，对于民间典权纠纷主要靠司法解释和政策进行处理，以致人们普遍对典权感到陌生，实践中典权交易和纠纷并不多见。
典权存废之我见
作者： 徐洁[1]
作者机构： [1]西南政法大学
出版物刊名： 法学
页码： 112-119页
主题词： 典权;存废之争;性质与功能;典权的合理化
摘要：典权是我国特有的一项传统民法制度，但随着现代中国社会经济的发展，历史上设立典权的诸种社会及心理因素基本消失，对典权存废问题学界有着尖锐分歧。
典权作为一种以用益为内容的担保物权，在现实条件下仍有不可替代的社会作用。
典权独特的流转功能符合现代社会资本流动性要求，在新的历史时期必有其用武之地，在立法上应予保留。
浅论中国典权制度
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题浅论中国典权制度王勇华东政法大学典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶，它自唐代开始萌芽，经历了宋至清一千多年的发展臻至完善。
典权一直受到古代律文的明文规定。
但新中国建立后，对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。
不久将要制定的《民法典》中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度，目前在学界还存在争议。
本文对典权的过去、现在以及将来的发展趋势做了一些简要的介绍和分析，希望能对新中国的典权制度的正式确立有些许帮助。
一.典权的产生考证“典当”一词最早出现于《后汉书.刘虞传》，传文记载：“与所赍赏，典当胡夷” ，然而典权作为一种民事权利，萌芽于唐代初期，形成于唐中期，而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝，此后经历了明清的发展，到民国时期出现在了近代意义的民法典中。
目前学界对于典权的定义没有什么争议，按照梁彗星教授的观点，“所谓典权，支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人，收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方为出典人。
”下面笔者希望与大家探讨的是典权的形成与完善的过程。
(一)典权的萌芽于形成——唐朝时期在中国的北齐以前，统治者出于限制农民的目的均不允许民间土地的买卖，而只允许一种称之为“帖卖”的转让形式。
“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，地还钱还，依令听取”从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。
到唐朝以后，随着经济的发展，民间的土地流通开始增多，其流通形式自然也超出了“帖卖”的范围，在从敦煌和吐鲁番出土的一些唐代契约文书上有很多以出租和“出夏”为名的契约，他们虽名称不同，但都规定不动产的所有者在收取一定的对价后要退出对该不动产的占有，而约定的期间届满之后所有人可通过返还对价的方式收回不动产的占有权。
由于此时政府颁布的律文中没有明文规定这一契约，所以民间还是沿用北齐以来的做法，将之视为一种“帖卖”或者质。
从历史地角度谈典权地存废(一)
从历史地角度谈典权地存废(一)摘要]中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异，形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度，中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现，而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。
并随着市场经济的发展，中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡，而韩国典权则顺应了历史的发展，所以，典权存废的两种立法选择是：废或者进行功能性的改造而继承。
关键词]典权价值取向功能定位融资功能社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考综观世界各国民法典，目前只有中国台湾地区和韩国，对典权制度有相关规定。
对于这样一种状况，我们有必要对它们进行历史的考察，揭示它们存在的历史背景和原因，进而与我国目前的社会状况相比较，以对我国的物权立法中，有关典权的地位作出正确的认识和反映。
1、对大陆地区典权的历史考察典，早在我国汉、唐时期就在民间广为流传，形成了一些固有的习惯。
至宋朝，典则正式入律，经过元、明、清的发展，到了我国民国时期，才正式形成典权制度，即所谓典权是指典权人支付典价，而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权，典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产，出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。
1]众所周知，我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会，自古就有传承祖业的观念，视出卖祖业之人为“败家子”，为众人所不齿，故绝少有人轻易出卖自己的祖业。
然而，又不能不有解决之计，于是有折中办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在以后又可以原价赎回，如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。
2]由此可见，典权在我国古代社会有融通资金的功能，且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权，作为对典权人支付的典价实现的担保。
故而，典权制度具有融资和担保的双重功能，且是以前一功能为主，即为了顺利的实现融资，以担保功能作为保障。
然而，可能有的疑问是：融资的渠道有很多，如出租、抵押、变卖和借贷等，为何要设置典权呢？以出租而言，其只能提供间歇性的小额资金，不能满足紧急的大量融资的需求；而变卖则明显有违古代封建社会所提倡之孝道；至于抵押和借贷，则因为在商品经济不发达的小农社会，缺少相应的制度配置和协调，如登记制度的不发达，使得债权的实现难有特别的保障，有钱人往往不想把钱借出去，或者利息非常的高而较少有人愿意借，故而，这种以“钱不记息，房不记租”3]为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度，就最受青睐了。
典权制度弊端的法理思考
2023-10-28contents •典权制度概述•典权制度弊端的表现形式•典权制度弊端的法理分析•典权制度弊端的解决思路•结论与展望目录01典权制度概述典权制度起源于中国古代，是民间自发形成的一种土地流转方式。
起源背景典权制度最早可以追溯到汉代，但有确切历史记载的是宋代，随着商品经济的发展和土地私有制的加强，典权制度逐渐形成并不断完善。
起源时间典权制度的起源发展完善明清时期，随着商品经济的发展和土地私有制的加强，典权制度逐渐发展完善，出现了专门的典当行和典当业的相关规定。
初步形成宋代开始，典权制度逐渐形成，主要是在土地买卖中应用，但此时典权制度还比较简单，没有明确的法律规范。
现代化转型近代以来，随着中国现代化转型的进程，典权制度也开始了现代化转型，从传统的以土地为中心的典权制度向现代的以金融为中心的典当制度转变。
典权制度的发展历程现状目前，典权制度在中国仍然存在，主要是在农村地区和城乡结合部地区应用较多，但随着中国城市化进程的加速和土地制度的改革，典权制度的应用范围正在逐渐缩小。
问题典权制度存在着一些弊端和问题，如缺乏明确的法律规定和监管机制，容易引发纠纷和不良金融行为；同时典权制度的现代化转型也面临着诸多困难和挑战。
典权制度的现状与问题02典权制度弊端的表现形式法律规定的缺失与混乱法律规定与现实需求脱节随着社会经济的发展，典权制度的法律规定未能及时更新，与现实需求存在一定的脱节现象。
法律条款过于笼统现有法律条款对典权制度的规定较为笼统，缺乏具体的实施细则和操作指南，导致实践中难以准确理解和执行。
典权法律地位不明确典权作为一种重要的民事法律制度，其法律地位尚不清晰，这导致实践中存在一些争议和不确定性。
由于缺乏统一的交易规则和程序，典权交易在实践中存在不规范的现象，如信息不对称、价格偏离等。
实践中操作不规范典权交易不规范由于典权制度涉及复杂的价值评估和风险评估，缺乏专业的评估机构使得这一制度在实践中难以有效运作。
论典权制度的废存
论典权制度的废存典权制度，也称为世袭统治或世袭权力制度，是指统治者的地位和权力被遗传给下一代的制度。
这种制度的核心观念在于权力的传承，即子承父业。
典权制度在历史上曾经广泛存在，并长期被认为是政治组织的自然而然的形式。
然而，随着社会的发展和进步，典权制度的弊端和不适应性逐渐浮出水面，因此有必要考虑废弃典权制度。
首先，典权制度存在着世袭权力集中的问题。
由于典权制度的本质是由统治者将权力世袭给自己的亲属，因此这种制度往往会导致权力的集中和私人化。
世袭制度剥夺了广大人民参与政治的机会，使得统治者的家族成为整个国家的核心，而其他人则被排斥在权力之外。
这种权力集中的结构容易导致腐败、权力滥用和不公平，对民主和平等原则构成威胁。
其次，典权制度潜在地埋下纷争和血腥动乱的种子。
在典权制度下，权力的传承是通过亲属关系来确定的，而非通过才能和能力来选择。
这意味着即使一些统治者的亲属并不胜任执政的任务，他们仍有可能成为国家的领导者。
这样的情况往往会导致无能和无效的统治。
与此同时，典权制度也很容易造成不同亲属之间的争斗和内乱，因为每个亲属都有可能为了继承权力而争夺并不惜一切代价。
这种内斗不仅使国家政务瘫痪，也给人民的生活带来痛苦和困苦。
再次，典权制度缺乏对统治者责任的约束机制。
由于典权制度是通过血脉传承权力的，统治者对人民的责任感和义务常常被忽视。
他们往往认为自己是上天所赐予的合法继承者，因此无视人民的意愿和需求。
这种不负责任的态度容易导致种种社会问题，包括腐败、压迫和不公正。
而在一个现代化的社会中，政治领导者应该承担起保障人民权益和福祉的责任，典权制度无法满足这样的要求。
最后，废除典权制度有助于建立一个公平和民主的政治体制。
在一个没有典权制度的国家，政治领导者可以通过公正和公平的方式得到权力，并且在行使权力过程中更加注重人民的福祉。
拥有合理选举和司法制度的国家更有可能确保政治权力的平衡和监督，从而防止滥用和腐败，维护人民的基本权利。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论典权制度的存废
摘要：典权制度是我国独有的物权制度，距今已有几千年的历史。
但是随着生产力的提高，经济发展，融资方式增多，社会观念的改变，典权的使用机会越来越少，面临着存与废的选择。
本文认为在新形势下没有任何一种制度能代替典权制度，不应该将其废除，对其进行合理的改造和补充，就能使其适应经济的发展和人民生活的需要。
关键词：典权；用益物权；物权法
一、典权制度的概念
中国古代生产力低下，房产、土地之类的不动产通常是经过好几代人的积累才能拥有，祖产无疑是一笔丰厚的财富。
由于儒家思想和封建道德观念的影响，普遍认为变卖祖产是不肖子孙的行为。
为了筹集资金，同时避免”不肖”的罪名，典权制度应运而生。
典权是指典权人支付典价，占有出典人的不动产而为使用、收益的物权。
二、典权制度的性质
学术界对典权的性质产生了较大争议，目前主要有三种学说：（1）用益物权说认为典权人设立典权的目的是使用、收益典物，并非是在成立债权后以典物做担保。
台湾学者梅仲协先生、谢在全先生支持此观点。
（2）担保物权说认为典权的设立在于担保典价的偿还。
典价具有借款性质，回赎是清偿债务的行为。
台湾学者林永荣先生、余戟门先生赞同此说。
（3）双重权利说认为典权是兼具担保物权与用益物权性质的特种物权。
典权人占有他人的不动产进行使用、收益，表明典权具有用益物权的功能。
我国古代没有担保物权，”典”承担了部分借贷担保的功能。
因此典权兼具双重性质。
我国台湾学者陈荣宗先生、李肇伟先生持这种观点。
笔者认为典权应属于用益物权，主要理由有以下几点：
第一，从设定典权的目的来看，出典人一般是为筹措资金并想保留不动产所有权而设立典权，或者是出于投资收益的目的，而不是将不动产作为担保。
第二，在对标的物的使用上符合用益物权的规定。
典权人支付典价后就可以对典物占有、使用、收益符合用益物权的特征。
第三，从地位上看，典权属于主权利，不必依赖于债权的存在而存在。
台湾学者黄右昌认为”‘典权’为主物权，非交流物权，其权利之自身，恒因物之关系而存在，绝非先有或另有种法得，始能发生典权，故以典权属于担保物权之分类者，实大谬也。
”
三、关于典权存废的主要观点
新中国成立后，典权逐步衰落。
梁慧星先生与王利明先生主持的学者建议稿中均规定了典权， 2004年底《物权法（草案）》又恢复了典权。
2007年3月16日正式颁布的《物权法》将典权排除。
目前学界主要有保留论和废止论两种观点。
保留论认为典权产生于我国，是最具有中国特色的不动产物权制度，代表着中华民族几千年的文明，保留典权有利于民族文化的传
承。
废止论认为典权制度已不适应当今社会，应当予以废止。
现代社会已丧失了典权制度存在的条件。
虽然在现代社会经济、思想、文化变化很大，典权的使用越来越少，但是不能因此忽略其重要性。
笔者认为，典权制度应当被保留下来，纳入法典。
（1）典权的产生、发展是与我国特殊的历史、文化背景相结合的，是中华民族独有的法律文化。
当今社会将房屋买卖作为一种融资方式，不到万不得已仍不会出卖祖屋。
贫困的人一般只能利用祖上留下的房屋进行融资。
银行借贷对身份、经济状况以及社会关系有一定要求，却是他们的弱项。
典权的设立主要根据当事人合意，出典人不丧失房屋的所有权的同时解决了资金问题。
（2）典权的独特的价值是不可能被完全代替的。
典权与抵押权、担保物权间有相互补充，重复的部分，这是建立完整法律体系的需要，不能因为这种互补而认为法律制度间可以相互代替。
（3）现代社会仍有典权存在的条件。
我国私有房屋逐年增多，为典权制度的发展提供了丰富的土壤。
另外，现已明确规定土地使用权可以有偿转让，为典权发展提供了又一契机。
（4）典权的使用越来越少，但不能因此将其废除。
法律应当是尽可能完善的，不能只规定社会中的主流内容，而忽略某些使用较少的重要的制度。
我国仅在民事政策和司法解释中调整典权看似简便，实则不利于纠纷的快速解决，也不利于财产关系的稳定。
四、典权制度的改造
上文中肯定了典权存在的必要性和优越性，但并不意味着直接将传统的典权制度”嫁接”到现代法律体系上。
为更好地发挥典权制度的重要作用，必须结合国情，对典权做相应地改造。
我认为应该从以下几个方面进行：
第一，扩大典权主体的范围
传统典权的主体一般是自然人，笔者认为，典权主体的范围可以扩大到法人和其他经济组织。
法人和其他经济组织名下也有一些不动产，应该允许将其所有的特定的不动产出典，或者作为典权人对他人的不动产进行占有、使用、收益。
但法人与其他经济组织的稳定性较差，随时可能因经营不善或决策人的决定解散，在立法时应对有资格参与典权关系的法人及其他组织的经营和财产状况予以严格限定，尽可能地降低交易风险。
第二，扩大典权客体的范围
目前最高法院和国务院一些文件所认可的典权客体是私有房屋。
农村土地的承包经营权可以作为抵押权的客体，也可以考虑在此之上设立典权。
近年越来越多的农村居民外出务工，部分土地闲置，若能将这些土地的承包经营权出典给需要土地的人能达到双赢的效果。
第三，限制典权人对典物的使用方式
法律应当在宏观上对典物的使用方式做出规定，不得随意改变土地的用途。
实践中对典物的使用方式主要根据双方当事人的约定，
以不违反法律的规定，不违反公序良俗，不损害出典人的利益为限。
第四，规范出典程序
典权的客体一般价值较高，涉及金额较大而且存续期较长，应严格规定出典的程序，以保障双方当事人的财产安全。
首先，典权的取得。
设定典权，出典人和典权人应当以书面形式订立合同，经登记公告生效。
其次，客体价值评估。
为保证交易的公平性，任何一方都有权请相关机构评估典物价值，费用由双方分担。
第五，应规定典权的期限
典权的期限通常最长为30年。
最高人民法院于1984年颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定典期届满逾期10年或典契未载明期限经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。
该规定表示我国内地是将典权的最长存续期限定为30年。
当事人约定期限超过30年的部分无效。
第六，权利义务
权利义务方面应平衡双方利益，公平合理。
笔者认为韩国在传典权方面的规定值得借鉴，给予典权人以适当的受偿权，典期届满房屋价值下降时，出典人应返还一部分典价给典权人以补偿其损失。
具体数额由双方当事人协商，也可由评估机构评估。
五、结语
典权制度产生于我国，跟随着我国历史的兴衰经历了发展，兴盛，衰落，它已深深地融入了我们的生活。
虽然暂时的显出了颓势，但是我相信，典权制度必将重获生机，迎来灿烂的明天
参考文献:
[1]王利明：《物权法教程》，中国政法大学出版社2003年版。
[2]崔健远：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版。
[3]屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版。
[4]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2004年版。
[5]王利明：《物权本论》，法律出版社2005年版。
作者简介：庞雯文（1985-），女，浙江天台人，中南大学法学院民商法专业2009级硕士研究生。