论典权制度存废

论典权制度的存废

摘要：典权制度是我国独有的物权制度，距今已有几千年的历史。但是随着生产力的提高，经济发展，融资方式增多，社会观念的改变，典权的使用机会越来越少，面临着存与废的选择。本文认为在新形势下没有任何一种制度能代替典权制度，不应该将其废除，对其进行合理的改造和补充，就能使其适应经济的发展和人民生活的需要。

关键词：典权；用益物权；物权法

一、典权制度的概念

中国古代生产力低下，房产、土地之类的不动产通常是经过好几代人的积累才能拥有，祖产无疑是一笔丰厚的财富。由于儒家思想和封建道德观念的影响，普遍认为变卖祖产是不肖子孙的行为。为了筹集资金，同时避免”不肖”的罪名，典权制度应运而生。典权是指典权人支付典价，占有出典人的不动产而为使用、收益的物权。

二、典权制度的性质

学术界对典权的性质产生了较大争议，目前主要有三种学说：（1）用益物权说认为典权人设立典权的目的是使用、收益典物，并非是在成立债权后以典物做担保。台湾学者梅仲协先生、谢在全先生支持此观点。

（2）担保物权说认为典权的设立在于担保典价的偿还。典价具有借款性质，回赎是清偿债务的行为。台湾学者林永荣先生、余戟门先生赞同此说。

（3）双重权利说认为典权是兼具担保物权与用益物权性质的特种物权。典权人占有他人的不动产进行使用、收益，表明典权具有用益物权的功能。我国古代没有担保物权，”典”承担了部分借贷担保的功能。因此典权兼具双重性质。我国台湾学者陈荣宗先生、李肇伟先生持这种观点。

笔者认为典权应属于用益物权，主要理由有以下几点：

第一，从设定典权的目的来看，出典人一般是为筹措资金并想保留不动产所有权而设立典权，或者是出于投资收益的目的，而不是将不动产作为担保。

第二，在对标的物的使用上符合用益物权的规定。典权人支付典价后就可以对典物占有、使用、收益符合用益物权的特征。

第三，从地位上看，典权属于主权利，不必依赖于债权的存在而存在。台湾学者黄右昌认为”‘典权’为主物权，非交流物权，其权利之自身，恒因物之关系而存在，绝非先有或另有种法得，始能发生典权，故以典权属于担保物权之分类者，实大谬也。”

三、关于典权存废的主要观点

新中国成立后，典权逐步衰落。梁慧星先生与王利明先生主持的学者建议稿中均规定了典权， 2004年底《物权法（草案）》又恢复了典权。2007年3月16日正式颁布的《物权法》将典权排除。目前学界主要有保留论和废止论两种观点。

保留论认为典权产生于我国，是最具有中国特色的不动产物权制度，代表着中华民族几千年的文明，保留典权有利于民族文化的传

承。

废止论认为典权制度已不适应当今社会，应当予以废止。现代社会已丧失了典权制度存在的条件。

虽然在现代社会经济、思想、文化变化很大，典权的使用越来越少，但是不能因此忽略其重要性。笔者认为，典权制度应当被保留下来，纳入法典。

（1）典权的产生、发展是与我国特殊的历史、文化背景相结合的，是中华民族独有的法律文化。当今社会将房屋买卖作为一种融资方式，不到万不得已仍不会出卖祖屋。贫困的人一般只能利用祖上留下的房屋进行融资。银行借贷对身份、经济状况以及社会关系有一定要求，却是他们的弱项。典权的设立主要根据当事人合意，出典人不丧失房屋的所有权的同时解决了资金问题。

（2）典权的独特的价值是不可能被完全代替的。典权与抵押权、担保物权间有相互补充，重复的部分，这是建立完整法律体系的需要，不能因为这种互补而认为法律制度间可以相互代替。

（3）现代社会仍有典权存在的条件。我国私有房屋逐年增多，为典权制度的发展提供了丰富的土壤。另外，现已明确规定土地使用权可以有偿转让，为典权发展提供了又一契机。

（4）典权的使用越来越少，但不能因此将其废除。法律应当是尽可能完善的，不能只规定社会中的主流内容，而忽略某些使用较少的重要的制度。我国仅在民事政策和司法解释中调整典权看似简便，实则不利于纠纷的快速解决，也不利于财产关系的稳定。

四、典权制度的改造

上文中肯定了典权存在的必要性和优越性，但并不意味着直接将传统的典权制度”嫁接”到现代法律体系上。为更好地发挥典权制度的重要作用，必须结合国情，对典权做相应地改造。我认为应该从以下几个方面进行：

第一，扩大典权主体的范围

传统典权的主体一般是自然人，笔者认为，典权主体的范围可以扩大到法人和其他经济组织。法人和其他经济组织名下也有一些不动产，应该允许将其所有的特定的不动产出典，或者作为典权人对他人的不动产进行占有、使用、收益。但法人与其他经济组织的稳定性较差，随时可能因经营不善或决策人的决定解散，在立法时应对有资格参与典权关系的法人及其他组织的经营和财产状况予以严格限定，尽可能地降低交易风险。

第二，扩大典权客体的范围

目前最高法院和国务院一些文件所认可的典权客体是私有房屋。农村土地的承包经营权可以作为抵押权的客体，也可以考虑在此之上设立典权。近年越来越多的农村居民外出务工，部分土地闲置，若能将这些土地的承包经营权出典给需要土地的人能达到双赢的效果。

第三，限制典权人对典物的使用方式

法律应当在宏观上对典物的使用方式做出规定，不得随意改变土地的用途。实践中对典物的使用方式主要根据双方当事人的约定，

以不违反法律的规定，不违反公序良俗，不损害出典人的利益为限。第四，规范出典程序

典权的客体一般价值较高，涉及金额较大而且存续期较长，应严格规定出典的程序，以保障双方当事人的财产安全。首先，典权的取得。设定典权，出典人和典权人应当以书面形式订立合同，经登记公告生效。其次，客体价值评估。为保证交易的公平性，任何一方都有权请相关机构评估典物价值，费用由双方分担。

第五，应规定典权的期限

典权的期限通常最长为30年。最高人民法院于1984年颁布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条第2款规定典期届满逾期10年或典契未载明期限经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。该规定表示我国内地是将典权的最长存续期限定为30年。当事人约定期限超过30年的部分无效。

第六，权利义务

权利义务方面应平衡双方利益，公平合理。笔者认为韩国在传典权方面的规定值得借鉴，给予典权人以适当的受偿权，典期届满房屋价值下降时，出典人应返还一部分典价给典权人以补偿其损失。具体数额由双方当事人协商，也可由评估机构评估。

五、结语

典权制度产生于我国，跟随着我国历史的兴衰经历了发展，兴盛，衰落，它已深深地融入了我们的生活。虽然暂时的显出了颓势，但是我相信，典权制度必将重获生机，迎来灿烂的明天