行政许可的性质探讨

西南交通大学学报（社会科学版）２００２年６月ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＳＯＵＴＨＷＥＳＴＪＩＡＯＴＯＮＧＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＪｔｕｉ２００２墅！童兰！塑！！竺兰竺！！竺：：！行政许可的性质探讨林毅（西南交通大学人文社会科学学院，四川成都６１００３１）［关键词］行政许可；赋权说；解禁说；行为能力审查说【摘要］行政许可｛｝６度在中西均有着悠久的历史，社会需要是决定其产生与发展的社会基础。

尽管我国行政机关很早就开始采用行政许可手段管理社会经济事务．但对其性质一直没有统一的认识。

当前流行的观点分别把行政许可定性为行政机关对相对人某种权利的赋予或对相对人的一般禁止行为的解除，抑或是前二者的折衷。

这些定性均有失妥当，不利于我国行政许可制度的法制化。

与此相比较。

将行政许可定性为行政机关对相对人行为能力的审查，曼有其理论与实践上的合理性。

［中国分类号］ＤＦ３１［文献标识码】Ａ［文章编号］１００９—４４７４（２００２｝０２—００９８—０６ＡｎＩｎｑｕｉｒｙｉｎｔｏｔｈｅＮａｔｌｌｒｅｏｆＡｄｌｎｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬｉｃｅｎｃｅＬＩＮＹｉ（ＣｏｌｌｅｇｅｏｆＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，ＳｏｕｔｈｗｅｓｔＪｉａｏｔｏｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｃｈｅｎｇｄｕ６１００３１，Ｃｈｉｎａ）Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｃｅｎｃｅ；ｌｌａｔｕｒｅ；ａｃｏｎｃｅｐｔｏｆｇｉｖｉｎｇｒｉｇｈｔｓ；ａｃｏｎｃｅｐｔｏｆｌｉｆｔｉｎｇｂａｎｓ；ａｃｏｎｃｅｐｔｏｆｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎｉｎｔｏｔｈｅａｂｉｌｉｔｙｏｆｂｅｈａｖｉｏｒＡｂｓｔｒａｃｔ：ＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｅｅｎｃｅｈａｓａｌｏｎｇｈｉｓｔｏｒｙｉｎｂｏｔｈＣｈｉｎａａｎｄｆｏｒｅｉｇｎｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ｂｅｃａｕｓｅｓｏｃｉａｌｄｅｍａｎｄｉｓｔｈｅｓｏｉｃａｌｂａｓｅｏｆｉｔｓａｐｐｅａｒａｎｃｅａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ．ＴｈｏｕｇｈｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｏｒｇａｎｓｉｎＣｈｉｎａｂｅｇａｎｔｏｍａｎａｇｅｐｎｂｈｃａｎｄｅｃｏｎｏｍｉｃａｆｆａｉｒｓｂｙｒｅｃａｌｌｓｏｆａｄｍｍｉｓｔｒａｆｉｖｅｌｉｃｅｎｃｅｌｏｎｇａｇｏ，ｔｈｅｒｅｉｓｎｏｃｏｎｓｅｎｓｕｓｏｆｃｏｎｃｅｐｔ８１８ｔｏｉｔｓｎａｔｕｒｅ．Ｉｎｔｈｅｃｕｒｒｅｎｔｃｏｎｃｅｐｔ，ｉｔｒｅｆｅｒｓｔｏｔｈａｔａｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｏｒｇａｎ舀ｖｅｓｓｏｍｅｆｉｇｈｔｓｔｏｐｒｉｖａｔｅｐａｒｔｙｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｓｓ，ｏｒｔｈａｔａｎａｄｍｉｍｓｔｒａｆｉｖｅｏｒｇａｎｌｉｆｔｓｇｅｎｅｒａｌｂａｎｓｏｎｂｅｈａｖｉｏｒｆｒｏｍｐｒｉｖａｔｅｐａｒｔｙｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｓｓ，ｅｖｅｎｒｅｆｅｒｓｔｏａｃｏｍｐｒｏｍｉｓｅｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｍ．Ｔｈｏｓｅｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｌｒａｔｉｖｅｌｉｃｅｎｃｅａｙｅｎｏｔｐｒｏｐｅｒ，ｗｈｉｃｈｗｉｌｌｄｏｈａｒｍｔｏｉｔｓｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎ．Ｗｈｅｎｃｏｍｐａｒｅｄｗｉｔｈｔｈｅｍ．ｉｔｉｓｍｏｒｅｒｅａｓｏｎａｂｌｅ，ｂｏｔｈｔｈｅｏｒｅｔｉｃａ／／ｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃａｌｌｙ，ｔｏｄｅｓｃｒｉｂｅｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｃｅｎｃｅａｓａｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｏｒｇａｎ’ｓｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎｉｎｔｏａｐｒｉｖａｔｅｐａｒｔｙ’ｓａｂｉｎｉｔｙｏｆｂｅｈａｖｉｏｒ一、行政许可的历史发展许可即准许、允许，指一方允许另一方从事某种活动，非经允许而为之，即属违法行为。

“许可”一词被非常广泛地运用在不同的部门法中，但含义却不尽相同。

在民法上，许可通常指土地所有人允许他人通过或使用其土地的行为；在知识产权法［收稿日期］２００１—１２—７【作者倚介］林毅（１９７１一）．男，重庆市人，硕士，助教。

中，许可是指专利权、商标权和著作权所有人允许他人使用其专利、商标和著作权的行为。

非经所有人的允许而使用其专利、商标和著作权的，即构成侵权，须对所有人承担相应的民事责任，并有可能承担相应的刑事责任。

在上述意义中，许可是平等民事主体之间关于特定民事权利的有条件使用行为，是以不得随意剥夺民事主体权利为前提的私权第２期林毅行政许可的性质探讨．９９力行为，同时也是充分发挥民事主体权利效能的最佳途径。

当民法中的许可行为被运用于公权力行为后，许可行为演变为一种国家管理社会经济事务的有效公权力手段，即行政许可。

…（第２４４页）与现代意义上的行政许可的含义相近的许可，具有较为悠久的历史。

在西方，较早在法典中正式规定许可制度的是《阿里亚诺法令》（ＡｓｓｉｚｅｓｏｆＡｒｉａｎｏ），这是南意大利的诺曼王国的国王罗杰二世于１１４０年颁布实施的西方历史上的第一部近代的王室法典。

《阿里亚诺法令》的第３６条规定，医生无国王签发的执照不得行医。

这一法律规定表明，当时的诺曼王国在事实上曾采用了对医生的考试制度，这是欧洲此种制度的第一个例证。

”１（第５０８页）现在西方家中将我国称为行政许可的制度称为许可证制度（Ｌｉｃｅｎｓｅ），即有关许可证的申请、审查、颁发、使用、效力、撤销和废止方面的法律制度。

在１９世纪以前，由于社会及经济发展程度不高，政府在扮演一个“守夜人”的角色，只有在社会秩序遭到破坏或威胁的时候，政府才出面进行干预，并且在当时，人们普遍认为“管得越少的政府越是好政府”，所以，不乱不理、事后管理是当时政府的行为准则。

自进入１９世纪中期，垄断开始形成，生产趋于高度社会化，政府所奉行的不乱不理的原则已经不能适应社会发展的要求，就要对社会事务进行积极的干预，许可制度作为一种事前调整的重要形式，也获得了更加广泛的运用，实现了“警察国家”向“福利国家”转变。

行政许可制度在中国也有悠久的历史。

早在先秦时期就有“春三月，山林不登斧，以成草木之长，夏三月，川泽不入网．以成鱼鳖之长”的规定，这一条被认为是大禹时期所发布的禁令，是见之最早的官方干预经济的规定。

商代已出现了专门从事手工业的氏族，并有了专职管理手工业的官吏，被称之为“尹工”或“司工”。

到西周时，官府对手工业及商业的垄断已逐渐完备，官府通过对商业市场的管制来制约民间手工业的发展，从而出现了“不中不鬻”的制度，如“宗庙之器，不粥于市”，“用器不中度，不粥于市”等规定，“”（第５页）体现了官府对一定物品（主要是宗庙祭祀用品）的管制和对不合格产品交易的禁止，并对违反者依法给予制裁。

这种制度得到了以后各个朝代的沿用。

民国时期的南京政府也制定过大量的专卖法，对不同的商品都实行专卖政策，如１９３８年的《非常时期农矿丁商管理条例》就规定了对棉、丝、钢铁、粮食、植物油等４７种物品及经营这些物品的农矿工商进行管理。

新中国在建立初期，因国家面临着巩固胜利和重建经济的严峻形势，所以确立了“行政主导型”的经济发展战略，并建立和实施了与之相应的行政许可制度，如１９５１年中央人民政府制定的《无线电器材管理暂行规则》、《城市旅栈业管理规则》、《印铸刻字业暂行管理规则》中规定，凡从事上述行业经营的，都必须持有公安机关颁发的特种行业营业许可证。

随着社会经济、文化等建设事业的发展和行政管理事务的增多，行政许可的运用范围也越来越广泛，其作用越来越重要，相应的法律制度也随之逐步完备。

二、对有关行政许可性质的三种主流观点的评价然而，行政许可作为一种法律制度在我国的存在与运用，并不意味着我国的理论界对行政许可的含义及其性质具有统一的认识。

关于行政许可的性质，我国的理论界存在着不同的看法，占主流的观点大体上有三种，即赋权说、解禁说和综合说。

赋权说认为，行政许可是行政机关允许相对人从事某种活动、授予其某种权利和资格的具体行政行为。

相对人本没有作出这种行为的权利，亦不具有某种资格，只是由于有了行政机关的允诺和赋予，才获得该项一般人不能从事的权利或一般人所不具有的资格。

国家行政机关可以随时变更或取消这种权利。

持此观点的著作占了对行政许可定性的大部分，如“行政许可的特征是赋予相对人从事某种特定行为的自由和权利，是一种权利性行政处理决定”，”ｏ（第３３２页）“（行政）许可是一种赋予法律权利和资格的行为”。

”’（第４０—４６页）解禁说认为，行政许可是对一般禁止行为的解禁，恢复相对人自由的行为。

应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作出的行为或享有的资格，因为法律、法规、法令规定的结果，其自由受到限制，所以行政许可是自由的恢复，是相对人不作为义务的解除，而非权利的赋予。

综合说认为，行政许可既是对相对人禁止义务的免除，也是对相对人权利、权能、资格的赋予。

１００西南交通大学学报（社会科学版）第３卷对行政许可的性质进行准确定位，是行政许可法制化的前提，所以，应先对现存的上述三种主流观点的正确性和正当性进行分析。

根据赋权说的内容，可以合理地推出，其前提是行政机关所许可申请人进行的行为、具有的资格，在许可前是公民所不能作出的行为和不享有的资格。

如果说赋权说是正确的，那么，其前提也应该是正确的。

然而，按照已经形成的有关公民权利、义务理论的共识，这种说法是难于成立的。

公民的权利具有３个层次，第１个是道德层次的权利，第２个是法律上的权利，第３个则是公民实际享有的权利，可以称为实有权利。

第１个层次的权利，即道德权利，可以理解为是人作为人本就应该享有的权利。

法律并不特别关注这一层次的权利，而是关注第２个层次上的权利，即法律权利，“行政许可是行政机关对公民权利的赋予”这一句话中的“权利”一词就是指的这一个层次的权利。

但是，“法律权利”一词，在我国的通说是指“社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由”。

”１（第１１０页）可见，法律权利的来源是法律，而不是来自某一特定的国家机关，即使是作为国家权力机关的立法机关也不是权利的来源。

而且在权利问题上，私权（利）和公共权力遵循不同的原则。

作为非国家权力亦非公共权力行使者的公民及其他社会主体，其权利在范围上遵循的是“法不禁止皆自由”原则，即，凡是法律未明确规定某种行为是公民及其他社会主体所不能作出的行为，则此种行为，就是公民的一项权利，公民、法人及其他社会主体就可以自由选择，既可以作出此行为，也可以不作出此行为，而如果公民作出了此行为，则就应当是合法的，或至少的不违法的行为。

这与国家机关和非国家机关公共权力行使者的权力范围应遵循“法无授权皆禁止”的原则具有原则上的区别。

国家机关和非国家机关公共权力行使者的职权范围仅以法律明文规定的范围为限，并且要按法律所规定的方式、程序来行使其职权，未依法律明文授权，未依法律规定的权限、方式、程序行使职权所作出的行为都是无效的行为。