先决问题的认识及处理方法

先决问题的认识及处理方法
【摘要】本文介绍了“先决问题”的概念、构成要件及准据法的确定原则，阐述了先决问题的法律地位及重要性，分析了“先决问题”的处理依据和方法。

指出在先决问题的解决过程中，首先要考虑自身是否具有合理的管辖权，在确定是否具有管辖权的基础上，再来考虑有关准据法的使用，这样才能对先决问题进行有效的合法的解决。

【关键词】先决问题；构成要件；准据法；处理方法
一、“先决问题”——是什么
依据通说，所谓“先决问题”（preliminary question）又称“附带问题”（incidental problem），是指在国际私法中，一国法院在处理某一项争讼问题时，必须以先解决另一个问题为条件，这样就可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”（principal question），而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

二、“先决问题”——构成要件
首先，用法院所在国解决冲突的相关办法或者准则来解决问题，也要使用于外国法。

其次，此问题就自身而言，相对于本问题具有相对独立性，可以当做一个单独的问题向法院提出。

第三，依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地法适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据
法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

三、“先决问题”——准据法的确定
准据法是国际私法的特有概念，它是指经冲突规范援引而用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利和义务的特定实体法律。

先决问题在国际私法中具有相对独立性，所以需要单独考虑准据法的确定，并且准据法的选择会直接影响主要问题的解决。

1、准据法地说
此学说认为，先决问题应该受到所要解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配。

其理由是，先决问题和主要问题是两个互相联系的问题，在确定先决问题的准据法时，我们不能将这两个问题拆开来看。

从各个普通法系国家的司法实践来看，大部分情况下，先决问题的准据法选择，都离不开主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的准据法。

2、法院地法说
此学说主张按照法院地方所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。

这种观点是由拉沛尔、努斯鲍姆提出，主要适用于美洲国家，此观点的支持者给出了以下几个理由。

首先，从实际法律案件的处理过程中我们可以清楚的了解到，主要问题的有效解决一定程度上会受到先决问题解决结果的影响。

而先决问题又是独立存在的。

法院地国对于调整这一冲突有一定的规范存在，因此在具体的解决过程中，法院应该按照有关先决问题的性质以及有关的冲突规范来确定相应的准据法。

其实，就婚姻，个人身份等问题，比起主
要问题，和法院的关系更为密切。

在1979年，美洲国家参与的国际私法会议上，通过的《国际私法公约》（《关于国际私法一般规则的公约》的简称）第八条就是采取的这种办法。

除此之外，在《中华人民共和国国际私法示范法》第十五条中曾明确规定，如果国际上与民商事有关的案件或者是整个问题的处理和解决依赖某个先决问题的有效解决时，应根据有关法律实用性进行民商事所涉及到先决问题的解决，并且应结合具体的民商事的关系性质进行具体的处理和调整。

从上述规定中我们可以看到，先决问题的解决也是依照有关民商事的关系性质来进行确定的。

3、折中说
此学说秉承具体问题具体分析的原则，提出根据不同的案件采用不同的方法来确定不同的解决办法。

代表人物日本学者桑田三郎就指出，折中说能有效避免单一的看待问题。

如何确定方法，就要看先决问题是同法院地还是同主要问题的准据法之间的关系更加密切。

四、“先决问题”——处理依据和方法
1、处理依据
运用国际私法的基本任务作为指导先决问题处理的指导原则是非常有必要的。

因为先决问题不是孤立的，是国际私法体系的一部分，所以国际私法的基本任务也和先决问题的处理有着密不可分的关系。

从传统学说的有关内容来看，他们认为为了适应相关法律的需要，尤其是适应与涉外民商事案件有关法律的需要，国际私法的
基本任务应该是解决有关法律冲突的问题。

法律的基本任务应该适用于各种基本法律关系之间利益以及要求的协调。

具体到国际私法，其基本任务又衍生到解决两个利益冲突方面，这一具体化的原因是国际私法的特殊属性，它既具有国际性同时又具有私法性，这两者之间既平衡又存在冲突，因此，国际私法的有效使用主要是解决以下两个方面的问题：
其一，从国际性来讲，提倡用和平的方式去解决和协调国家与国家之间的矛盾和冲突。

其二，从私法性来讲，应用最公正公平的方式去平衡各国家主体之间的利益和冲突。

2、解决方法
（1）已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的。

这又要分为两种情况，一种是先决问题的有关判决或裁定是法院地国法院作出的，另一种情况就是先决问题的裁判或是判决是由法院地国以外的其他国家作出的。

在第一种情况下，应当认定有管辖权的法院地国的冲突规范作为准据法而作出。

第二种情况下，应该根据法院国是否已经承认相关判决或者裁决再来进行具体情况的分析。

（2）法院还没有做出有效判决或者裁决的情况。

这类问题，简单来说就是如果存在没有经过判决或者是裁决的先决性问题，并且当事人相关的权利以及义务都还没有得到确定的状态下，法院可以依照以下几种方法处理：
其一，如果是法院国的相关规定允许当事人进行法院的选择，那么法院应该允许当事人选择主理事的法院先进行先决问题的解决。

其二，如果法院国并不允许当事人进行法院的选择，抑或是当事人与管辖法院之间并没有进行意见统一的情况下，法院应对其先决问题具有管辖权的法院进行查明。

其三，根据国际私法的有关依据，如果采用管辖国相应的处理办法对于问题审理国的公共秩序会有违背的话，那么法院国有权对此种处理办法进行调试，或者可以采取相关的准据法对有关问题进行处理。

五、认识先决问题的法律地位及重要性
先决问题具有独立于主要问题的法律地位，并不是单独存在的，它是属于国际私法法律体系的重要组成部分，并且与其他制度共同服务于有关国际私法的一些基本任务的完成和实现。

从理论和时间两个部分对先决问题进行相关的研究和分析，不仅能够填补我国国际私法的法律空白，同时还能有效的推动我国的国际私法研究朝国际化方向发展，对于缩短我国法律体系与法治发达的国家的差距有着重大意义。

六、结论
在先决问题的解决过程中，首先要考虑的是对于这一先决问题，自身是否具有合理的管辖权，在确定是否具有管辖权的基础上，再来考虑有关准据法的使用，这样才能对先决问题进行有效的合法的解决，因此用有管辖权的国家的冲突规范来恰当的解决先决问题才是处理问题的关键，也就是说，有管辖权的国家的冲突规则可以作为原则，并且遵循理论联系实际，尊重当事人意愿等原则，有效地
解决先决问题，保证国际私法任务的实现。

【参考文献】
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[2] 郭裔.论国际私法中的先决问题.太原城市职业技术学院学报，2005.5.
[3] 齐湘泉.先决问题的构成要件与法律适用.法制与社会发展，2003.2.
[4] 韩德培.国际私法[m].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000.
【作者简介】
林彦含（1993.8-）女，台湾省人，闽南师范大学本科在读.。