行政诉讼-经典代理词

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我依法接受北京市ＡＡＡ房地产开发有限公司的委托，担任其诉ＢＢＢＢ水务局水行政处罚行政诉讼一审案件的代理人，现在就本案合议庭总结的争议焦点及涉案事实和法律问题发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。

代理人认为，被告ＢＢＢＢ水务局所作出的ＢＢ防汛罚决字【2013】第（1）号《行政处罚决定书》明显缺乏事实根据，法律适用明显不当，程序违法，而且存在明显违法并损害被执行人合法权益的事实，请求贵院依法判决予以撤销。

一、被告所作出的“ＢＢ防汛罚决字【2013】第（1）号《行政处罚决定书》主要事实不清，证据不足。

通过查阅被告作出行政处罚的卷宗可知：ＢＢ旗水务局对原告作出行政处罚的两个基本事实根据，第一为：北京ＣＣＣ水业勘测设计有限公司出具的关于“北京ＤＤＤ高速公路-金海大道山洪沟综合治理工程-初步设计图集”；第二为：ＢＢ旗水务局行政执法人员2013年5月3日依据上述初步设计图集为标准作出的“勘验笔录”。原告认为，作出该行政处罚的两个事实根据是明显违反国家法律法规规定的，因而是不应当作为认定原告存在违法事实的依据的。

首先，经批准的防洪规划才是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设的基本依据，而不得以北京ＣＣＣ水业公司出具的初步设计图集为标准作为行政处罚的基本事实依据。

9条规定：“防洪规划是指为防治某一流域、河段或者区域的洪涝灾害而制定的总体部署，包括国家确定的重要江河、湖泊的流域防洪规划，其他江河、河段、湖泊的防洪规划以及区域防洪规划。防洪规划是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设的基本依据。”②该法第10条规定：“国家确定的重要江河、湖泊的防洪规划，由国务院水行政主管部门依据该江河、湖泊的流域综合规划，会同有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府编制，报国务院批准。其他江河、河段、湖泊的防洪规划或者区域防洪规划，由县级以上地方人民政府水行政主管部门分别依据流域综合规划、区域综合规划，会同有关部门和有关地区编制，报本级人民政府批准，并报上一级人民政府水行政主管部门备案；修改防洪规划，应当报经原批准机关批准。”③该法第16条规定：“防洪规划确定的河道整治计划用地和规划建设的堤防用地范围内的土地，经土地管理部门和水行政主管部门会同有关地区核定，报经县级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后，可以划定为规划保留区；该规划保留区范围内的土地涉及其他项目用地的，有关土地管理部门和水行政主管部门核定时，应

当征求有关部门的意见。规划保留区依照前款规定划定后，应当公告。”

依据内蒙古自治区实施《中华人民共和国防洪法》办法①第7条规定：“防洪规划按照以下程序编制和批准：其他河流的防洪规划，由河流所在地的旗县级人民政府水行政主管部门会同有关部门编制，报本级人民政府批准，并报上一级水行政主管部门备案。”②该办法第13条规定：“旗县级以上人民政府水行政主管部门应当会同其他有关部门根据防洪规划制定河道整治、涝区治理、病险水库和水利枢纽除险加固、河流控制性工程和城市防洪排涝设施建设及水土保持治理的年度计划，报本级人民政府批准后组织实施。”③该办法第14条规定：“整治河道和修建堤防工程，应当按照规划治导线实施。江河、河段规划治导线的拟定与批准，按照本办法第七条规定的防洪规划编制与批准权限执行。”

依据《中华人民共和国河道管理条例》①第10条规定：“河道的整治与建设，应当服从流域综合规划，符合国家规定的防洪标准、通航标准和其他有关技术要求，维护堤防安全，保持河势稳定和行洪、航运通畅。”②该条例第12条规定：“修建桥梁、码头和其他设施，必须按照国家规定的防洪标准所确定的河宽进行，不得缩窄行洪通道。”③该条例第21条规定：“在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求；滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。”

根据以上法律、行政法规、地方法规的规定可知：对于河道的整治和河道管理范围内的工程建设，旗县级以上水行政主管部门应当会同土地、规划等有关部门编制防洪规划，确定防洪标准，该防洪规划应当报县级以上人民政府批准，并报上一级人民政府水行政主管部门备案；经批准后的规划保留区，还应当公告。本案中，北京ＣＣＣ水业公司“初步设计图集”中载明的“主河道宽不小于35米，两岸预留抢险通道各宽8米，堤防采用钢筋混凝土垂直结构”标准，既非ＢＢ旗水务局编制的防洪规划，也未有报ＢＢ旗人民政府审批，更未报北京水利局备案以及对外公告。可见，北京ＣＣＣ水业公司“初步设计图集”载明的防洪标准并非是法律法规规定的防洪标准，该初步设计图集不能作为原告作出行政处罚的基本事实依据。

其次，ＢＢ旗水务局执法人员的“勘验笔录”也不能作为被告作出行政处罚的事实依据。

ＢＢ旗水务局执法人员所作的“勘验笔录”记载的原告所谓八项违反防洪标准的事实均是依据北京ＣＣＣ水业公司的“初步设计图集”为标准，因该“初步设计图集”既非ＢＢ旗水务局编制的防洪规划，也未有报ＢＢ旗人民政府审批（理由上以叙述）。所以，“毒树之果”和“皮之不存，毛将焉附”的道理大家都明白。而且，该勘验笔录所载明的“ＡＡＡ公司承揽（？）河道西侧（？）的护坡修筑

工程”与客观事实也是不符的。

综合以上被告作出行政处罚的事实依据并结合相关法律规定可知，被告作出该行政处罚的两个事实根据是明显违反国家法律法规规定的，因而是不应当作为认定原告存在违法事实的基本事实根据的。

二、被告所作出的“ＢＢ防汛罚决字【2013】第（1）号《行政处罚决定书》适用法律依据错误。

被告作出的ＢＢ防汛罚决字【2013】第（1）号《行政处罚决定书》（5月30日）适用的法律依据为：《中华人民共和国防洪法》第22条、第42条、第55条、第58条和《中华人民共和国航道管理条例》第44条、第45条、第46条。原告认为，该《行政处罚决定书》所适用的法律、法规均因与水务局执法人员调查查明的事实、证据不符，因此，该《行政处罚决定书》的法律适用明显错误。

第一、该《行政处罚决定书》适用《防洪法》第22条和第42条所规定的违法事实因ＢＢ旗水务局并未有ＤＤＤ防洪规划的编制，也未有ＢＢ旗人民政府的审批，更未报北京水利局备案以及对外公告防洪规划和防洪标准，所以，在违法事实还不能确定的情况下，该法律适用对原告是不具有法律约束力的。

第二、该《行政处罚决定书》适用《防洪法》第55条和第58条也是明显错误的。《防洪法》第55条为第七章“法律责任”的相关规定，内容是关于违反本法第19条关于未按规划治导线整治河道的法律责任规定。而处罚决定书应当引用第56条关于违反第22条应承担法律责任的规定，这明显的是适用法律张冠李戴。《行政处罚决定书》适用《防洪法》第58条的道理和适用第55条的情况一样。

第三、该《行政处罚决定书》适用《河道管理条例》第44条规定也是明显错误的。《河道管理条例》第44条规定了八项违反本条例的事实，而这八项规定事实与水务局执法人员调查的事实证据记载的情形均不相符。《行政处罚决定书》适用《河道管理条例》第45条的道理和适用第44条的情况一样。

第四、该《行政处罚决定书》适用《河道管理条例》第46条规定所告知原告申请行政复议和提起行政诉讼的期限均为接到处罚决定之日起15日内，也是明显适用法律错误的。行政复议机关的行政复议决定对该法律适用错误予以变更的行为，也可见其被告作出行政处罚的具体行政也是存在错误的。

三、被告所作出的《行政处罚决定书》存在程序违法及其他明显违法并损害原告合法权益的事实。

第一、被告就原告所谓的同一“违法事实”分别于2013年5月13日和30日作出两份违法事实认定不一致、处罚种类和依据均不相同、告知行政复议和行政诉讼期限均不相同，但文号相同的行政处罚决定书，程序明显违法。

第二、尽管被告自行撤销了2013年5月13日作出的《行政处罚决定书》，