论挪用公款罪的行为方式

引言在挪用公款罪单独设立之前，司法实践中对于国家工作人员利用职务便利挪用公款的行为一般以贪污罪论处。

为了更有效地区分和惩治贪污、贿赂、挪用公款行为，1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。

在该《补充规定》中，挪用公款罪首次成为一个独立的罪名，对挪用公款行为的认定逐步走向科学化。

1997年修改后的《刑法》正式将挪用公款罪纳入刑法典第八章贪污贿赂罪的条文中。

根据现行《刑法》第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。

2002年4月全国人大常委会对刑法第三百八十四条第一款作出了进一步的立法解释，明确了挪用公款“归个人使用”的三种情形，但尽管如此，现有的法律及司法解释仍不能全面涵盖已出现的挪用公款犯罪的复杂行为和关系，刑法学界围绕着挪用公款行为方式的界定、挪用公款归个人使用行为的定位、挪用公款具体用途行为的判断基准与司法认定、挪用公款的转化行为等问题，进行了广泛的探讨和研究。

本文拟从刑法的基本理论出发，结合实践当中的挪用公款案例，对挪用公款罪的行为方式作些探讨和研究，并在此基础上提出一些完善刑事立法的见言。

一、挪用公款行为的主要特征司法实践中，司法人员对挪用公款罪构成要件要素的把握，最为困惑的是对挪用公款行为的主要特征之一即“挪用公款归个人使用”的含义如何理解的问题，因为这直接关系到挪用行为能否定罪的实体判断。

97刑法颁布实施后，最高人民法院先后两次颁布司法解释，对刑法第384条规定中规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出了部分不一致的界定，而之后全国人大常委会就该问题出台了与上述两个司法解释部分不一致的立法解释，这在司法实践中是极为少见的，也给实践中对挪用公款行为的定性定罪带来一定的困惑和难度。

（一）当前理论界的主要观点目前，刑法学界对于刑法第3８４条中关于挪用公款罪中“归个人使用”是否属于该罪客观要件的一个构成要素，主要有两种不同的观点，即肯定说和否定说。

当前，随着我国改革开放和国民经济的飞速发展，由于机制上的不成熟和管理上的不完善，一些国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公款的行为呈现易发、多发特性，国有公款成为这类犯罪侵犯的主要对象。

挪用国有公款归个人使用，一方面损害了国家工作人员的廉洁性，影响了国家工作人员的社会公信力；另一方面也造成了国有资产大量流失，尤其是一些严重的涉及国有金融机构、国有银行、企业的挪用公款案件，涉案金额常常达到数千万、甚至上亿元，这必然会对我国的国民经济发展造成巨大的影响和伤害。

因此，在我国现阶段，将“归个人使用”以立法的形式确定为挪用公款罪客观构成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客观需要。

（二）司法解释的矛盾和冲突关于挪用公款归“个人使用”如何理解的问题，理论界与司法界目前仍存在许多分歧意见，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就该问题两次颁发司法解释，但仍没有从根本上解决这个问题，相反却引起了更多的歧义，导致在司法实践中产生了许多矛盾和冲突。

（三）“归个人使用”的理解和认定针对最高人民法院０１《解释》发布后出现的司法困境，2002年4月28日，全国人大常委会对刑法第384条中挪用公款“归个人使用”作出了立法解释。

（以下简称全国人大０２《解释》），根据该立法解释，有下列三种情形之一的，属于挪用公款“归个人使用.二、挪用公款行为的基本类型根据刑法第384条规定，挪用公款罪可分为三种基本的行为类型，即“挪用公款数额较大、超过三个月未还型”、“挪用公款数额较大、进行营利活动型”，“挪用公款归个人使用，进行非法活动型”。

针对这三种不同的挪用行为类型，刑法规定了不同的定罪条件。

因此，准确界定这三种行为方式不仅对挪用公款罪的认定具有基础意义，同时对量刑也具有一定的指导意义。

（一）“超期未还型”挪用公款行为“超期未还型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为。

该类挪用公款行为中，行为人挪用公款的目的，是为了进行合法的非营利性质的活动，如为子女缴纳学费、购置家庭生活用品、外出旅游、支付医疗费用等。

与另两类挪用公款行为不同的是，“超期未还型”挪用公款行为在构成犯罪的条件中，并未限制具体用途，但在数额和时间上要求必须同时具备以下条件：一是数额必须达到较大，二是时间是超过三个月仍未归还。

（二）“营利活动型”挪用公款行为“营利活动型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的行为。

关于“营利活动”的范围，目前刑法立法没有明确规定，理论界对此争议颇大。

笔者认为，营利活动在形式上有合法与非法之分，其和非法活动之间存在一定的交叉关系。

由于刑法典已经就挪用公款归个人使用，进行非法活动问题单独作出了规定，故此处的营利活动应当是泛指法律允许的、以牟利为目的的合法论挪用公款罪的行为方式经营行为。

具体而言，包括生产性活动、经营性活动等。

营利型挪用公款犯罪在法律规定上没有挪用时间的限制，也不问营利目的是否达到，只有挪用的公款必须达到数额较大的要求，其标准与超期未还型挪用公款罪的标准一致，即以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。

如某市中小企业信用担保中心（市国资委下属事业单位）主任张某利用职务之便，在未经中心领导集体研究的情况下，个人决定将24万元公款借与某教育实业公司老板严某，用于交纳土地竞拍保证金，并指使会计不在帐上反映此事，虽然严某在15天后即归还了该笔款项，但案发后，法院最终认定张某私用挪用公款24万元给严某进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。

三、特殊的挪用公款行为的认定（一）挪而未用行为对“挪而未用”行为的认定问题，我国刑法理论界及实务部门主要存在以下三种观点：第一，挪用公款罪的客观方面表现为既“挪”又“用”，“挪而未用”行使了“挪”的行为，但是没有“用”的行为，不符合挪用公款罪的客观方面的要求，不能认定为犯罪；1第二．对于“挪而未用”的行为，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因没有使用公款，使犯罪行为未完全实施完毕，属于犯罪未遂；2第三，将挪用公款罪的客观行为理解为一种复合行为，是不正确的。

公款被“挪”和“用”，只是对一般情况下挪用公款案件的事实描述，而不是对挪用公款犯罪构成要件的揭示。

只有将公款“挪”出的行为，才是挪用公款罪的实行行为，“用”公款只是对被“挪”公款的进一步处理行为，“用”本身不是对刑法保护的法益侵害。

3比较而言，第三种观点较为客观和中肯。

刑法保护的每一种社会关系都有其特定的内容，挪用公款行为侵犯的直接客体是公款的使用权，其社会危害性主要体现在公款所有权人对公款暂时失控，对公款的占有、使用、收益、处分权功能无法完整发挥。

4挪用公款的客观行为本质在于挪用，即转移公款的占有、使用权，行为人挪用后的用途只是客观要件的外在表现形式。

从二者的关系来看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行为，“用”是从行为，因此，挪用的实质要件在于“挪”，“挪”行为是刑法对该罪的打击根本。

5因此，法律对该罪三种基本挪用行为的例举中明确规定，挪用公款数额较大，超过三个月未还的也构成挪1　杨涛：《查处挪用公款犯罪中几个问题的思考》，载《河南政法管理干部学院学报》，2001年第6期，第96页。

2　刘家琛主编：《新刑法新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第969页。

3　赵秉志、肖中华等：《刑法问题对谈录》，北京大学出版社2007年版，第489页。

4　参见赵建平：《论挪用公款罪的司法适用与立法完善》，华东政法学院硕士论文，2002年。

5　参见卢东林、范志勇：《挪而未用是否构成挪用公款罪》，载《人民检察》，2000年第1期，第44页。

用公款罪。

在这类挪用行为中，只要公款脱离所有权人的控制，并在数额上达到法律规定的“较大”标准且时间超过三个月的，即可视为挪用公款归个人使用。

由此可见，行为人对挪用公款的具体用途并不是构成犯罪的实质要件，而仅是处罚标准的不同。

“挪而未用”已经使公款被行为人暂时占有，该种状态下的公款已不受所有权人的实际控制，其实质已侵犯公职人员的廉洁性和公款的使用权。

如果挪而未用数额较大，时间又在三个月以上的，就已经构成挪用公款罪。

根据我国现行刑法对挪用公款罪的规定及相关立法、司法解释，笔者认为，对“挪而未用”行为的定性，必须根据具体情况作出不同的分析，在具体的司法适用中可作以下认定和处理：第一类情况，行为人主观上有挪用公款进行营利活动或非法活动的故意，并已经着手实行了挪的行为，但由于行为人意志之外的原因，导致其未能将公款脱离所属单位控制，此种情况构成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；第二类，挪而未用构成挪用公款罪，且属于既遂的情形主要有两种：一是有足够的证据能够证明，行为人主观上有挪用公款进行营利活动或非法活动的目的，客观上已将公款挪于自己控制范围之内的；二是对行为人挪用公款进行营利活动或非法活动的主观意图，虽缺乏足够的证据证明，但客观上行为人已将数额较大的公款挪于自己控制范围之内，且超过三个月未归还单位的。

第三类包括挪而未用不构成犯罪的两种情形：一是行为人虽将公款挪于自己控制范围之内，且有用于营利活动或非法活动的主观意愿，但证据不足，且涉案公款未达到法律规定的“数额较大”标准；二是有证据证明行为人所挪公款并非用于营利活动或非法活动，行为人所挪公款虽已达“数额较大”标准，但三个月内已归还的。

（二）挪用公款为他人担保的行为司法实践中，一些国家工作人员利用经手、管理公共财物的职务之便，擅自以本单位的财产为他人提供各种形式的担保，对此类行为应如何认定，何种情况下才构成挪用公款罪呢？目前，根据我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，担保制度有保证、抵押、质押、定金、留置五种形式，其中保证、抵押、质押三种担保形式是由第三人提供的。

行为人以单位财产擅自为他人提供担保的行为，因为担保形式不同，对财产占有、使用权的侵害程度也不同，实践中，有的属于挪用公款行为，有的仅属于违反财经法律法规，不能一概而论。

笔者试从不同担保形式的特点分析出发，对之进行具体的判断和认定。

1、保证担保保证是指由第三人提供书面保证，担保债务人履行义务，当债务人不按约履行义务时，则按照约定由保证人（第三人）履行债务或者承担连带责任的形式。

论挪用公款罪的行为方式保证属于人保，其特点是以保证人的信誉提供担保。

当保证形式的担保成立时，担保财产并不发生转移，只有在债务人不按约履行债务的情况下，才需要由保证人承担连带责任，这时提供担保的财产才发生转移。

实践中，以单位名义用公款为个人债务提供保证的情况时有发生，那么这种行为是否构成挪用公款罪呢？持否定观点者认为：这种行为与一般挪用公款行为有所不同。